白轲：为什么说党内“双规”合乎宪法？

白轲：为什么说党内“双规”合乎宪法？
2015-12-05 白轲 凤凰网大学问

编者按：“双规”一词出于《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》中第二十八条第一款第三项，“要求有关人员在规定的时间、地点就案件所涉及的问题作出说明”。它是检察机关调查前党内调查和人身限制的措施。关于“双规”和宪法以及刑事诉讼法等相关法律之间的关系，一直是令人困惑的问题。本文便是对这一问题的分析和评价。

作者白轲(Larry C.Backer)是美国宾夕法尼亚大学法学教授，国际关系学院教授。他以全球视野来打破学科间的壁垒，致力于从广义上理解法律和人类组织之间的关系。本文由白轲教授的助理王可任翻译。

 

以下是原文内容摘编：


如果不考虑中国共产党的地位和正当性而仅仅按照传统的方式，论证双规的合法性将十分困难。

在研究中国的国家制度时，执政党与国家机器的关系格外引人注目。宪法设定了国家机关的权能，并指出其必须接受中国共产党的领导。

中国共产党的组织纪律与西方政党的内部规则，或宗教团体的成员制度有着明显不同。由于中共党员负有维护国家政治体制的职责和权力，党员纪律就成为一项引人注目的重要政治议题。它与中国共产党以“以身作则”为首要原则密切相关，同时也影响着党在中国宪政体系下维护其领导地位机制的正当性。

但由于党员同时也在国家机构中担任公职，所以党纪就与政府运行有着重要联系。这就牵涉国家机构和法律，尤其是党的纪律调查所针对的行为通常也是违反国家法律的行为。但是倘若司法诉讼程序与党内违纪审查程序（一个以党的纯洁性为中心，一个以政府的行政角色为中心）提供给个人保护措施不同，二者应如何协调呢？

首先让我们了解双规制度是怎么回事

双规到底是什么？回答这个问题首先需要对理论及官方表达进行提炼。—般来说，双规通常被认为是中国共产党适用内部规则对其成员实施惩戒的特殊程序，因1989年对海南省原省长梁湘以权谋私案的调查而为社会广泛所知。由于梁当时担任海南省省长一职，中纪委与监察部组织了一个特别调查小组。调查进行得并不顺利，因为一个关键证人拒绝透露有用信息，而且其监禁期即将届满。很明显，为了避免潜在的法律制裁，该关键证人将会与嫌疑犯串通作出一致供述以破坏调查。在这种情况下，监察部部长尉健行责成调查小组继续拘留关键证人，直至获取关键信息。


在后来的监察部内部会议上，这个程序被作为“指定时间和指定地点”规则而制度化。20世纪90年代，中国共产党纪律规则吸收了这条规则， 成为现在被普遍理解的双规。这一术语本身是《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》中“规定时间”和“规定地点”的简称。双规作为一个官员纪律程序，与“两指”机制形成了对比：双规仅仅适用于中共党员，而对于在政府或国企中工作的非中共党员来说，当他们违反行政纪律时，将会受“两指”的约束；双规是中国共产党的内部纪律，“两指”则由《行政监察法》授权并经全国人大审查通过，监察部负责执行该项规则和《行政监察法》。

所以，从理论上来说，双规更像一个组织内部的审计规则，而“两指”则是适用于整个社会的公共规则。尽管双规和“两指”是基于不同权力的不同系统，但现实生活中彼此的界限却非常模糊。

产生这种模糊性的原因在于，现实中监察部和中纪委是“两块牌子，一套人马”。1994年2 月17日，根据中国共产党中央、国务院的决定，监察部与中纪委合署办公，监察部仍然是国务院的一个机构，中纪委仍然隶属于中国共产党中央，各级监察部负责人兼任纪委副书记。二者在运行中是一个整体，很多案件的调查由中纪委主导。这种分工协作在2012年得到加强。

2013年9月，由中央纪委和国家监察部共同运作的反腐网站正式开通，有效地整合了两家机构的运行。

由于大部分政府官员也是中共党员，这样的安排被认为是合理可行的，结果却扩大了两个机构的管辖权限。合并后，党员无论是违反了党纪还是行政法规，都会受到中纪委的调查。所以，双规不仅针对党内违纪行为，也针对党员基于其行政职务而实施的违法行为。双规通常被认为是应对官员违纪，尤其是腐败的有效方式，但也可以被视为惩罚具有政治高位之个人的恰当手段。双规的合宪性因此遭到质疑。

中纪委负责接收投诉、立案、组织调查和作出处罚决定，其功能类似于公安机关与检察机关的结合。作为党内反腐的主要机构，中纪委直接隶属于中央委员会；地方性的纪委在同级党组织与上一级纪委的双重领导下工作。纪委的任期与同级党委相同，实际上，纪委书记同时担任同级党委常委。

在中国共产党的最高领导层中，自中纪委重建以来，五位中纪委书记中的四位曾担任政治局常委。中纪委在中国共产党组织架构中的正式地位表明了其在中国共产党高层组织中的重要性。

双规超越了全国人大和宪法创制的司法程序和规则系统，是否有可能在法律框架之内来思考双规？宪法权威及其民主制度也可以从党章中寻求资源。诉诸党章的前提，是承认党章本身构成了中国宪政结构的一个部分。这种理解必须是基于中国宪政体系形成中党章与宪法的关系，基于双重宪法行为，而非单一文本的理解。

西方赞同中国反腐，又批评反腐不遵守刑事法律

西方怀疑以“违反党纪”为由进行的双规存在专断和权力滥用的情形，进而干扰国家司法执行法律；另一方面，因为独立于刑事诉讼程序的内部纪律手段是确保中国共产党地位的重要手段，所以他们的矛头对准了共产党的执政地位。争论的焦点集中在腐败问题上。腐败既是政治问题也是犯罪问题。

西方认为即便在一个国家机关内部，也要对政治权力和政府权力进行划分。所以，西方研究者有时候会赞同中国的反腐行为，同时又会批评这些反腐行动没有遵循刑事法律的规定，而这正是西方政府组织的功能分立和政治与行政分离的核心所在。

萨皮奥认为，“中纪委已经公开表明双规是一种法外措施。官方从来都不否认存在于双规法规、党章、宪法、刑事诉讼法和立法法之间的严重的法律冲突。”双规制度的存在对我们理解中国法律体系提出了一项挑战。西方认为，双规违背了任何形式的拘禁手段必须由全国人大或其常委会所通过的法律来授权的要求。

中国学者对“双规”是否合乎宪法有哪些观点呢？

中国学者在这个问题上的看法大致可以分为三种类型：第一类包括了基于实用主义和默示主义理论的论辩；第二类则呼吁改革双规制度； 第三类观点直接追问双规制度的合宪性。

多数人承认双规的有效性，不去谈论合宪性问题，有一种观点认为，双规在当前政治现实下是必须的，这些学者们重视有效性和实用性，从历史、中国共产党的性质、中国法治建设不健全以及腐败的现实等方面来论证双规的合理性。

另一个学派承认双规是暂时性的非常规做法，—些学者认为随着时间的推移，随着社会和中国共产党自身的发展，双规制度在将来可能会被优化甚至被取代。

这个阵营里的另外一些学者认为，由于中国特殊的权力配置安排，中国共产党需要采用严苛的内部纪律制度。而且，中国当下的特殊政治安排决定了检察机关只是国家权力中很小的一部分。在大多情况下，执行需要通过诸如双规这样的手段来实现。

此外，还有一些中国学者认为，中国的法律体系还不健全，缺乏像双规这样既有民意支持又具有必要性的特殊手段，所以双规有其合法性。国务院参事朱维究就代表了这种观点，“在法律体系欠发达的国家，对国家权力的监督通常是非正式的。”

最后，一些学者结合其他学派的观点，提出了“转型论”的各种版本。这些论点也主张双规是一种特殊措施，其存在具备一定的宪法必要性。

对这些中国学者来说，他们相信双规将得以优化并符合法律规定，甚至会被另一种法律制度所取代。这种“取代说”有三种可能的具体进路：第一种强调双规作为“过渡性制度”的一面，未来会得到优化。第二种主张在政府之外发展一套平行的管理架构。有研究指出，中国共产党将要改革双规程序，以便与人大立法体系中的刑事程序更加协调。如果实现了这种设想，双规就可以被看做是一套专门针对党员干部、与行政程序并行的政治程序。第三种认为双规最终会被司法行政系统所取代。例如，有的学者指出双规应当最终被司法措施代替，从党纪转为国法。这些进路也为双规提供了救济补偿机制一成立一个党内的复核机构。

当大多数文章承认双规的有效性并避免讨论其合宪问题时，另有一批学者直接提出了双规的合宪性问题。第一类研究认为双规违反了宪法。这种观点以双规未能遵循或者适用宪法所赋予公民的权利为依据，指出双规直接违反了宪法，尤其是与平等保护条款、个人自由、正当程序不符，该观点从宪法序言的规范性效力入手。

第二种合宪性批评进路认为双规在事实上创造了一种司法之外的程序，破坏了国家的司法和政治制度，所造成的非法空间最终损害了国家的正当性。这一观点同样以双规的运行在司法之外，从而伤害到司法与政治体制为基础。维持这样的特殊手段将会创造出一种不受限制的法外权力机制。它忽视对被调查人的保护，最终将有损于法律体系。此种基于宪制的批评言辞异常的激烈。

但也有一些学者对双规的合宪性问题持截然相反的观点，其中较有代表性的莫过于刘志刚，他出了三点理由解释为什么双规并未违反宪法。

首先，双规是用于调整中国共产党与其成员之间关系的，这样的关系具有不为宪法管辖的特殊性。其次，对双规的否定是基于非常理想化的意识形态。第三，“坚持中国共产党的领导”是宪法的一项基本原则，失去了中国共产党的坚强领导， 就失去了保护人民权利的基础。

因此，即使双规可能侵犯到个别人的权利，为了维护党的领导，双规也应该被特别处理。刘志刚采用的利益分析进路指出，维护党的领导力的重要性远高于表面上去保护宪法规定的个人权利。

另有学者试图借用西方宪政观念中的特别手段，来为双规逾越宪法提供正当性论证。他们强调双规可以作为一个宪法例外而存在，并证明保留这种特殊措施是合理的。

接下来，本文将从中国特色宪政体制这一更为恰当的进路去分析双规的合法性问题。

宪法≠宪政，中国宪政体系包括宪法和党章

中国共产党权力部门制定和实施双规并非来自宪法框架下国家机关的权力，所以许多人对此产生了非议，认为双规制度既非全国人大批准的行为，也不符合宪法之下规制犯罪和调查的法律规定。在这些质疑声中，西方学者倾向于认为 双规是游离于中国宪政体系之外并违反法治理念的。

甚至有学者更进一步得出结论认为，中国共产党因为实施双规超越了宪政下的职权范围而违法了。“宪法之外皆为非法”，认为宪法文本为建立国家机构、组织人民提供了基本规则。任何游离于宪政体系或与之不兼容的行为、组织或者原则都当然地属于违法范畴。

将传统宪政主义的理论直接应用到中国宪政语境是不恰当的，这种思路下对中国共产党和双规所做的分析也是不正确的。传统的分析忽略了中国宪政体系的核心特征，即不能将宪法等同于中国的宪政体制。宪法仅是中国宪政体制的一部分，而非全部内容。

简言之，中国宪政体制是奠基于非成文宪法之上的，就像英国那样，（中国的不成文宪法）包括了所有直接或间接影响国家主权分配的规则。这种不成文宪法是由重要的成文文本，以及核心成文文本中不成文的核心原则所共同构成。 这些根本性文本包括了宪法和党章，核心原则来自于宪法序言、党章总纲，包括马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想，所有这些构成了共和国整全的宪法。

每个文本和原则单独来看，都集中描述了这部宪法的一个方面的重要内容：宪法侧重于国家行政机关的组织及其与人民的直接关系；党章为国家政治机器通过党组织来运行提供了基本框架；政治原则划定了中国共产党与行政机关之间的权力框架，并确定了各自的职权范围。

按照这样的进路去理解，中国共产党和双规之下的纪律体系便有了完全不同的特征，讨论的焦点就从宪法外的双规和中国共产党本身是否正当，转移到它们各自的责任与中国宪政体系之基础的规范之间的一致性问题上来。双规的确是宪法之外的，因为宪法仅仅关注国家机器本身及其与人民的关系；但是双规制度符合党的路线对其职权的描述，这些原则必须要被考虑进来，宪法就是在这样的原则之上建立起来的。

邓小平1980年8月30日在中央政治局扩大会议上讲《论党和国家领导制度的改革》。这篇讲话看似是邓小平在讨论国务院领导制度的改革，实际上却以此引出对党和国家关系、宪法与更高的宪政原则之间关系的探讨，所有这些描述了中国党国宪政体系的实现途径。

为了实现社会主义国家的核心目标，邓小平认为很有必要区分国家的行政职能与党的领导职能。这种区分并非要在国家与党之间建立上下等级关系、赋予宪法特殊地位以凌驾于中国共产党。

从邓小平的讲话中可以看出，他强调中国宪政模式的根本特征在于分权，不是立法、行政与司法的分权，而是以国务院为代表的行政机构与以中国共产党中央委员会为代表的政治机构的分权。

因此，邓小平这篇讲话没有建议在宪法之上建立国家机构，通过关键性组织条款来规范和约 束中国共产党实施领导权，也没有建议通过内部机制对中国共产党的组织工作和运作施加限制。邓小平将党的权力置于其组织和纪律之上，这符合党国体系的内在逻辑：这是党的事务，而非国家的事务，因此也就超出了宪法的范畴。所以说，邓小平的理论是建立在政治权力和行政权力二分基础上的，是行使政府最高权力的国务院与中国共产党最高权力机关的中央委 员会之间的分权。每一个权力体都按照自身内在逻辑运作自成体系，都代表了人民主权的整体。

对邓小平来说，中国民主制度和政治权力代表的直接路线的核心在于群众与中国共产党的联系，而非人民与政府的联系。具体而言，党和群众的关系反映了党的领导是政治领导，为国家机关提出政治方向，国家机关在中国共产党的政治领导下履行行政职能。

这些宪政原则与西方通过宪法来规范人民主权在政府机构之间的分权观念，没有交集。

在西方国家，一国人民所享有的全部主权是通过单一宪法文本来组织的，并在政府的三个分支领域内进行分配以使权力的行使符合执政理念。中国基本的权力分配是不同的：行政权能与政治权能分立，并建立相应的机构以实施各自的管理。两个系统按照各自的宪法章程运作，并在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想以及科学发展观的指导之下实施。因此，将宪法视为中国宪政制度的全部就是对中国宪政的误读。

正当性的基础不在于宪法，而是党章；双规不以宪法条文为根据，也不受制于要求对所有公民实施行政管理的法律规定的约束，但这丝毫没有影响双规的宪政合法性。双规制度作为宪法之外的必要制度，与中国共产党自身超越宪法的宪政地位相似。双规可能是超超越了宪法规定的政府职能，但是却落入了中国宪政秩序的总体框架之中。

中国宪政体系有两个核心前提：第一，宪法没有为政党行为规则提供法律基础，因为政党行为并不是宪法之下的国家权力的运作，内部纪律程序属于这里所说的政党行为；第二，中国共产党需要严格遵守其路线，这些路线包括了一些作为宪法之基础的政治原则。

但是，我们应该从何处去寻找这些限制性原则呢？答案就是可见于党章和宪法中的马列主义、毛泽东思想、邓小平理论以及“三个代表”中的那些超宪政原则。因为这些宪政原则在宪法的解释中同等适用，所以行政性拘留和中国共产党的拘留规则开始协调起来。

但是它们各自的权力来源不同，行政系统来自宪法，党的系统来自社会政治组织的宪政原则。双规制度的存在为中国提供了适用这些宪政原则的制度框架，同时也提供了根据这些宪政原则不断改善和发展这些系统的语境。

最好将党与宪法的关系理解为一种“联系”而非“上下等级”。宪法是在党的领导下制定出 来的，反映了与中国共产党政治任务密切相关核心意识形态。因此，中国共产党必须要遵守写入宪法的原则，这些原则正是党的政治工作的重要成果，但是执政党无需僵化地遵循宪法的文字，宪法原本就归属国家行政系统范畴而非政治系统范畴。

宪法和中国共产党，以及政府行政单元和共产党领导下的政治组织，共同地塑造出一个宪政统一体。要走出宪法语言模糊性这个“怪圈”，它包含两个关键点：第一是对宪法序言的解释，这一部分也是历次修宪中变动最大的部分；第二是对党章总纲的理解。

通过对比宪法和党章我们可以发现，党章和宪法对中国共产党的定位是一致的：执政党既是超越法律之上指导国家行政机关、保护人民的组织，又是深受宪政原则约束的组织。中国共产党必须与党的原则路线相一致，否则将背离人民民主专政的本质从而危及党和国家自身的正当性。党章明确指出，“党必须在宪法和法律的范围内活动”。但是，在宪法和法律范围内活动并不意味着必须受制于宪法和法律，正确的理解应该是，中国共产党的领导依据的是规则而非个人的意志。

如何让双规和宪法逻辑一致？

是否可以提出一种改革方案，使得中国共产党的路线和中国宪政模式下的双规逻辑更为一致？ 本文提出以下四个措施：

第一，发展、完善党内法治，以约束参与双规的调查人员的自由裁量权。

第二，进一步规范正当程序及其辅助性措施。需要注意的是，正当程序指的是由执政党承认的、已经写入宪法的原则，而不是那些由国家行政机关执行的正当程序原则。正当程序原则还可能包括程序透明的要求。

第三，进一步改善党政机关之间的合作协调机制。发展完善纪检部门与国家监察部门之间的协作机制将是一项有用的尝试。该机制将有助于提高反腐调查的透明度和效率，特别是针对违反刑法的犯罪行为。

但是，一旦国家司法行政机关介入时，调查人员应当尊重宪法以及刑事诉讼法赋予被调查人的保护性权利。因此，双规调查应当避免国家机关和纪委的同时调查。与此相关的一项重要的制度改革在于，以监察部与中纪委的职能分离来确保中国共产党与国家的政治、行政分权理论的推行。为了实现这种分权，有必要将宪法之下的行政机关的程序与不直接受宪法规制的政治机关的行为区分开来。

第四，提高透明度。透明度是中国共产党领导下宪政法治的重要原则。除了个别情形外，所有的党内立法必须公布。

结论：双规制度的正当性不是来自宪法，而是来自党章

理解中国法治的关键在于，理解作为宪政问题的分权模式。在美国，人民主权的全部由政府享有，进而在立法、行政和司法之间进行划分；宪法将人民的权力全部组织起来并分配给不同的国家机器，政府系统中的分权也就成为美国宪政正当性的核心命题。

在中国，人民主权的分配是不同的，行政性的权力由政府行政体系享有，而政治性的权力由中国共产党享有。与美国的三权分立模式不同，中国宪政体制下是国务院或全国人大与中国共产党之间分权。

中国宪法并不涵盖主权的全部内容，它仅仅涉及行政性权力。中国共产党是在《宪法》第1条所规定的人民民主专政原则下，表达人民意志的制度化形式。因此，宪政合法性的核心问题就是国家与执政党之间的分权。在中国，二者的关系受制于创立共和国的意识形态结构，它包含了群众路线和由中国共产党科学发展着的马列主义等。

作为中国共产党党内惩罚体系的双规制度，为我们理解中国宪政模式的形式和运作的正当性，以及讨论制度背后的政策的正当性问题，提供了绝佳的分析范本。尽管双规超越了司法程序，但是它作为党组织的内部纪律处分手段，仅适用于党员干部。重新搭建理解中国宪政模式的框架后，在宪政基本原则之下为检验双规合法性所做的分析，变得更为清晰了。国家机关作出宪法未授权的举措当然超越了国家机关的职权范围，但是，双规制度旨在规范党内权力，以完善党内组织，维护自身权威。

也因此，双规制度的正当性不是来自宪法，而是来自党章。双规制度的实施有利于维护人民民主专政自身的正当性。然而，承认双规制度是党组织行使其权力的合法方式，并不等于认可任何形式的双规实践。执政党自身的行为必须符合群众路线的要求，这个要求已经通过中国共产党将其作为自身组织原则纳入宪法而得以明确表达。这些党的基本路线，连同已确立起的内含于执政目标的核心原则，共同构成了推动双规制度不断合法化的框架。

（原文发表于《中国法律评论》2015年第4期，经授权，凤凰大学问摘编。责编微信号demin0214。本文观点不代表本订阅号立场。未经允许禁止转载。）

码上关注二维码阅读更多内容