(Pix © Larry Catá Backer 2016)
中外学者对中国法治改革的关注与讨论
评论人：Larry
Backer (白 轲), Flora Sapio, Jean Christopher
Mittelstaedt 和Shaoming Zhu (朱绍明)
翻译整理：朱绍明
随着中国国际地位的提高，中国的经济、外交、政治、社会管理和法律体制都为国际社会所关注。正在如火如荼地进行中的司法改革更是引起了很多西方学者的热议。美国著名的法学家Jerome
A. Cohen日前发表了文章“A Looming Crisis for China’s Legal
System”，对中国当前的法治现状和问题进行了评论。文中的很多观点值得思考和商榷，因此我们对此文进行了评论，并在其基础上就中国的法治建设进行了理论分析。参与人包括Larry
Backer, Flora Sapio, Jean Christopher Mittelstaedt 和Shaoming
Zhu (朱绍明)。
[Chinese and foreign scholars consideration and discussion of the reform of China's rule of law system - Based on a review of Jerome A. Cohen's article "A Looming Crisis for China's Legal System" by: Larry Backer (Bai Ke), Flora Sapio, Jean Christopher Mittelstaedt and Shaoming Zhu (Zhu Shaoming). Zhu Shaoming, translator
With the improvement of China's international status, China's economic, diplomatic, political, social, administrative and legal systems are of interest to the international community. Progress in the judicial reform especially is attracting debate among many Western scholars. The well known American jurist Jerome A. Cohen recently published an article "A Looming Crisis for China's Legal System", examining China's current situation and rule of law issues. That text of many of the ideas there are worth thinking about and discussing. We commented on the article, and in its focus on rule of law in China on the basis of a theoretical analysis. Participants include Larry Backer, Flora Sapio, Jean Christopher Mittelstaedt and Shaoming Zhu.]
中外学者对中国法治改革的关注与讨论评论人：Larry Backer (白 轲), Flora Sapio, Jean Christopher Mittelstaedt 和Shaoming Zhu (朱绍明)翻译整理：朱绍明随着中国国际地位的提高，中国的经济、外交、政治、社会管理和法律体制都为国际社会所关注。正在如火如荼地进行中的司法改革更是引起了很多西方学者的热议。美国著名的法学家Jerome A. Cohen日前发表了文章“A Looming Crisis for China’s Legal System”，对中国当前的法治现状和问题进行了评论。文中的很多观点值得思考和商榷，因此我们对此文进行了评论，并在其基础上就中国的法治建设进行了理论分析。参与人包括Larry Backer, Flora Sapio, Jean Christopher Mittelstaedt 和Shaoming Zhu (朱绍明)。（一）Jerome A. Cohen的文章：A Looming Crisis for China’s Legal SystemCohen中文名为孔杰荣，是美国著名的中国及东亚法律专家。他曾任哈佛大学法学院副院长，现任教于纽约大学法学院，并担任亚美法研究所共同主任，同时也兼任美国最有影响力的外交政策智库“美国外交关系协会”的资深研究员。他自上世纪60年代开始研究中国问题，早年曾出版《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国与国际法》《中华人民共和国刑事诉讼程序导论》等专门研究中国法律的著作。在他近期发表的这篇文章中，他从多个角度谈了中国当前的法律体系所面临的危机。文章认为，在中国，政治持续地控制着法律，对宪法改革和司法独立等话题的讨论不被允许。法律职业从业者有很多不满，一部分人怨愤在心但不敢表达，一部分则选择辞职。Cohen认为这种不满很可能演变为中国法律制度的危机。原文可见http://foreignpolicy.com/2016/02/22/a-looming-crisis-for-chinas-legal-system/文章首先回顾了中国法制改革的历史。从1949年到1979年间的法制建设几乎是一场灾难。1957年，中国模仿前苏联所要建立的苏维埃法律体系宣告失败；1957年到1966年间的三次意识形态混乱彻底摧毁了建立一个正式的法律制度的尝试。直到1976年毛泽东去世之后，邓小平开始改变中国的政治经济局势，中国才开始了修正苏维埃法律体系、进行法律制度改革的道路，并开始在一定范围内接纳西方法律思想和实践。文章认为，自1979年以来，中国的法律体系建设取得了很大的成就，不仅迅速颁布了大量立法，而且创造了一个繁荣的法律环境吸海外投资、对外贸易和技术引进。除了立法之外，也拥有足够的组织机构和人力资源来实施这些立法。Cohen用数字说明了中国法律市场的繁荣——全国大约20万法官、20万检察官，25万律师，以及大量在政府机构和司法部工作的法律行政人员。法律市场的繁荣同样刺激了法律教育的发展。从没有法学教育到建立了将近700法学院系，这一发展仅用了短短37年。而且中国的法学教育也正在受西方尤其是美国的影响。Cohen在文中指出，纵然中国的法制建设发展迅速，但是依然很难判断中国是否能建立起一个为西方价值观所认可的可预测的、可信赖的以及独立的法律系统。当前，中国法律体系内部存在很多不满。一方面，在基层，基层法院碍于腐败和“人情关系”的困扰，受行政和政治权威和地方保护主义的干预十分严重。另一方面，在法律精英阶层，在立法者、法官、检察官、公务员、学者、警察这个群体中，他们期待建立一个规范的法律系统，但是在法律执行层面却困难重重。Cohen认为，司法改革是国家主席习近平所面临的主要挑战之一。尽管他就任以来一直强调依法治国，但是他的目的仅在于使地方法院能够脱离地方行政的干预，而中央政府则必须始终保持对地方法院的影响力。现在还不能过早地判断提高法官地地位和薪酬能否促使改革取得成效，但是在法官还是不能受理一些敏感和有争议的案件的这个问题上，不满还是广泛存在。Cohen进一步讨论了法律系统与党的关系。他认为各级党组织控制着各级法院，党组织的领导是法院的行动纲领。当前在中国存在一些讨论，比如党组织的领导程度和哪个政府机构可以介入到司法系统中去等问题。一直以来，公安部和国安部在对刑事司法程序的影响上都远超过司法部。据说近期有一些限制党组织和公安系统在司法决定中的尝试性努力，但是由于中国存在严重的信息不透明，包括他在内的研究学者并不能确认这一情况是否属实以及进展如何。他认为反腐尤其体现了党在刑事司法程序中的作用。中央纪委和地方纪委在行政调查之前就会介入，在数月的禁闭和强制询问之后，再决定是否移交司法系统起诉，或进行行政处罚，或释放。他认为纪委实施的这套双规制度并没有宪法和法律上的依据。Cohen接下来讨论了宪法的地位。他认为中国宪法文本相当完善和规范，但是却无法在法庭审理中实施应用。全国人大常委会享有宪法的解释权，但是当人权律师向其请求做宪法解释时，却无果。当然这也不代表中国宪法是无用的，它规定了人民的基本权利，在一些政治决定中也有一些微妙的影响。Cohen在文章的最后提到了习仲勋。他说习仲勋在主持1981年到1983年间的立法改革工作时，曾倡导广开言路，听取不同的声音和观点。但是现任主席习近平却没有延续这一风格，而是要求法律从业者和改革者的绝对忠诚。（二）Larry Backer(白 轲) 教授的评论对Cohen在这篇文章中的观点，中外学界的回应不一。Larry Backer教授就Cohen教授的主要观点进行了一一的回应。评论原文可见http://lcbackerblog.blogspot.com/2016/02/democracy-part-33-on-democratic.htmlLarry Catá Backer教授是 W.理查德和玛丽.埃谢尔曼学者，宾夕法尼亚州立大学法学院、国际事务学院教授，也是FLIA的资深学者和主席团成员。白轲教授毕业于哈佛大学肯尼迪学院公共政策硕士学位，并取得哥伦比亚大学法学博士。他在中国法律和政策研究方面所发表的论文多达三十余篇，并专门对中国共产党的党章文本进行了研究分析。Backer教授首先回应了Cohen教授关于“在中国，政治持续控制法律”的观点。Backer教授认为，首先，政治控制法律是所有政治体制的核心。尤其是在西方的一些民主共和国家中，政治和游说之间的紧密联系是基本的意识形态。政治意味着选举代表成为立法者和法律执行者，而游说则是运用政治途径而创制法律的重要方式。其次，如果政治不控制法律，理论上可能控制法律的方式有三种， 其一，上帝；其二，自然法，但即便是自然法，也需要基于共识和认可之上的政治行为；其三，传统的法律体系，或者以中古时期的欧洲所存在的多层次的治理秩序为基础并从行政权中分离出来的法律体系。再次，Cohen教授这个说法可能反映了在西方广泛存在的一个观点，即中国没有一个从宪法原则中诞生的合法性体系，以使得政治选择可以经由宪法之法律而产生。讽刺的是这个观点本身就是一个政治说法，这个观点所相信的是政治结构的自然法则是只有一个民主制度是合法合理的而且所有的国家都应当遵循这个法则。但是我们是无法将一个域外法律秩序的思想概念直接适用在对中国法律秩序的复杂的分析之中的。第二， Backer教授回应了Cohen教授关于“中国当前的领导层拒绝接受一些中国曾经接受过的普世的法律价值观”的观点。首先，Cohen教授所称的当前领导层指的是根据中国行政系统治理结构而被任命的行政官员，是这些个体拒绝了中国这个国家曾接受过的价值观，这个说法暗示了这个领导层的不合理性和个人性，这通常是很多西方人分析中国法律和宪法制度的出发点。其次，这里提到的“普世的法律价值观”也存在两个问题。其一，正如美国也拒绝接受《经济、社会与文化权利的国际公约》里的一些普世价值观一样，中国拒绝接受《公民权利和政治权利国际公约》的做法是一样的。其二，中国对这些价值观的解释应当依据其国内的宪法传统。第三，Backer教授回应了“对宪法改革和司法独立等话题的讨论不被允许”这个问题。他认为这个看法说明Cohen教授并没有能正确理解中国宪政框架和结构，而仅仅是断章取义。根据乔治华盛顿大学的学生对斯卡利亚大法官的研究，中国和美国都在朝一个实际上的可能控制对根本性政治问题的讨论的组织结构中发展。但是 Backer教授认为Cohen教授的文章只有从比较视角出发才有立论依据，而他的论证却没有从比较视角出发。但是如果不从比较视野出发，那就应该回归到中国共产党的基本原则之中，但是Cohen教授又没有这样做。第四，关于法官离职潮的问题，Backer教授说到，首先无法自圆其说的是如果学术界不被允许讨论司法独立，为什么法官和其他法律从业者会离职而进入学术界。他们离职的原因有可能是来自于对司法改革结果的担忧。Backer教授认为尽管这种讨论并非公开的，中国共产党依然有责任最大程度地在实施党内民主，讨论是否仍在党内进行非常重要。同时，回应公众的讨论也是党的一项核心义务之一。从研究角度而言， Backer教授认为，如果公众讨论是缺失的，那就应该去分析是否存在党内讨论。第五，Backer教授认为中国在法治建设方面的成就是令人印象深刻的。Cohen教授也在文章中指出中国能在如此短的时间内将依法治国发展到现在的程度非常了不起，但是他却不能够看到和理解中国法治建设中的中国特色，而这个不理解正是Cohen教授的文章的症结所在。第六，Cohen教授在文中指出，纵然中国的法制建设发展迅速，但是依然很难判断中国是否能建立起一个为西方价值观所认可的可预测的、可信赖的以及独立的法律系统。对此，Backer教授认为，评判一个国家的法律制度必须从其内部自身的法律和宪法秩序、原则和框架进行。西方价值观的内容只能作为一个比较的因素存在意义。其次，可预测性、可信赖性和独立性无论作为中国法律体系的核心也好，美国法律体系的核心也好，都存在矛盾和危机。第七，关于Cohen教授在文中提到的其他疑问：公众不满、腐败、地方保护主义和关系等问题，Backer教授认为，类似的问题在美国也是存在的。司法不满是中国司法改革过程中的问题，但是它并不是我们在这个背景内去分析问题的出发点，也不能指明缓解这个不满的目标。第八，Cohen教授认为尽管习近平就任以来一直强调依法治国，但是他的目的仅在于使地方法院能够脱离地方行政的干预，而中央政府则必须始终保持对地方法院的影响力。Backer教授认为这一观点揭露出了作为一个局外人以一个局外人的价值观来分析这个问题的困难之处。他认为Cohen教授这个观点的本质是对党对法律制度的关系的分析。事实上，在像中国这样的党国制度下，西方的分权制度在中国并不适用，至少不以同样的方式适用。中国共产党的政治领导是既定的，并贯穿在国家的运行和治理之中。法院是国家运行机器的重要一部分，它参与法律的广义解释，决定政策如何在法律中得到解释。Backer教授认为对西方学者批评党在法律、法官和当事人案件中的影响是基于西方角度的。然而，对这种的影响的分析和判断应该基于党的原则，而非中国的法律制度是否满足西方概念。第九，关于Cohen教授所提的党介入刑事司法程序，以及双规制度缺乏的宪法和法律依据的问题，Backer教授评论到，首先，不能以解读西方宪法文本的方式解读中国宪政制度；其次，中国的国家宪法是作为党的路线的表达方式通过党在国家行政治理中的领导作用而得以实施的。第十，Backer教授对于Cohen教授对宪法地位的解读作出了如下回应。他认为Cohen教授的文章并没有对中国国宪法体制的规范性框架作出正确的解读，这使得他认为中国当前的改革存在混乱。宪法没有得到直接遵守的确事关重大，但是解决方案却不在国家宪法之中，而在国家宪法与党章的互相作用中。最后，Backer教授总结到，当Cohen教授把他的分析最后归纳在对中国和西方的宪政模式、形式和习惯的确认上，他得出“中国法制改革的未来依然模糊”这样的结论就不可避免了。Backer教授认为在中国宪政体制正尝试自我引用和发展为一个内部连贯的系统时，这其中所产生的与远离资本的中国最底层乡村之间的巨大距离尤其值得关注，这也是中外学者和评论者都可能奉献努力的地方。（三）Flora Sapio教授的评论意大利的学者Flora Sapio教授也就Cohen 教授的这篇文中作出了评论。Flora Sapio教授是FLIA的常驻专家，研究中国法律与法哲学，她尤其在中国法律理论、法律与社会治理、刑事司法和行政拘留制度方面有很多研究成果。评论原文可见http://lcbackerblog.blogspot.com/2016/02/flora-sapio-on-jerome-cohen-looming.htmlFlora Sapio教授在评论中写到，今天的中国已经成为国际秩序中的重要一员，并很快会在国际规范的制定中发挥重要作用，这是国际社会都在关注中国法律系统内所发生的事情的重要原因。我们如今生活在一个高度相互依存的世界环境中，中国财政体系、资产市场和法律中的各个领域，都可能会在世界其他地区产生蝴蝶效应。这一点已经被美国数学家Edward Lorenz的理论所证明。Flora Sapio 教授认为，中国法律研究这个领域一向是多元化的和跨学科的。简单的分类可能会把这个领域的研究学者分为乐观派和悲观派，但是在不同的研究方法、国籍背景和研究话题中存在一个最小公分母，也就是每项研究内容的共同的最低叠加点。Cohen教授这篇文章以一种间接的方式指出了这个最小公分母。因此，她在评论中解释了这个最小公分母具体指的是什么，以及它的意义，它是所有研究中国法律的学者所公知的和不可缺少的内容。Flora Sapio说如果以一种较为简明的视角去理解这个庞大而复杂的理论体，那么研究中国法律的学者所具有的共识就是（1）大致而言，法律是发展的发动机；（2）法律发展的先锋是由用不同方式实践法律的人们所提供的。这就是法律和发展理论。Flora Sapio教授认为，要理解周围的世界和中国的法律制度改革的方向，我们需要一个指引框架。而由法律和发展理论所提供的框架则是最被广泛应用的，尽管其并不完美。她引用 Karl Popper和Thomas Kuhn的理论阐述到，科学是在对理论的测试和修正中产生的。我们正处在法律改革的关键期，法律与发展理论假设中国正开始一条与之前的法律发展道路不同的变化轨迹。如果是这样，那么就产生了很多困难的问题。然而通过理论来预测法律体系发展可能采取的路径是非常困难的，虽然这个困难并不会抑制法律和发展理论的本身，也不会影响研究中国法律的学者。而预测中国法律制度在未来十年内会发生什么的困难起源于一个完全不同秩序下的问题，这个问题就是首先由David Hume提出的、迄今为止东西方哲学家只提出了一个尝试性的解决方案的“归纳问题”。虽然Floar Sapio教授并没有从Cohen教授的文章内容角度进行评论，而是从一个研究者的研究方法和视角的角度进行了分析，但她指出了很重要的一点就是，研究中国法律是一门社会科学，不应当忽视理论基础和分析指引框架的重要性。（四）Jean Christopher Mittelstaedt 的评论Jean Christopher Mittelstaedt 通过大量引用官方文件中的说法来解释中国法律制度的内核。评论原文可见http://lcbackerblog.blogspot.com/2016/02/jean-mittelstaedt-on-jerome-cohen.html Jean Christopher Mittelstaedt 曾就读与北京大学国际政治专业，专攻政治哲学；并在巴黎政治学院取得人权与人道主义行动硕士学位，主攻中国宪政方向。Jean Mittelstaedt在他的评论中开门见山地指出了与Cohen教授的不同看法，他说Cohen教授认为一个法律体系的的根本目标应该是中立的和独立的，这个说法本身虽然值得称赞，但是它的出发点掩盖了中国法律制度的发展方向的问题，因为它忽略了正是中国共产党的政治力量在这其中发挥着根本性的作用。Jean Mittelstaedt认为分析中国的法律体系必须回到中国的政体中去。作为国家治理的工具，法律和法律制度应当由中国共产党所既定的目标来衡量，即推动经济繁荣和社会稳定。经济繁荣则是由《宪法》的“序言”和《党章》的“总纲”共同明确阐述的。他在文章中说，习近平提出的“四个全面”指出，从严治党、依法治国和全面深化改革目的都在于全面建成小康社会。2016年1月发布的《法治政府建设实施纲要（2015-2010）》强调推动依法治国是为了实现“两个一百年”奋斗目标和实现中华人民伟大复兴的目标。他引用最高法院院长周强的讲话，人民法院应当贯彻落实五大发展理念，为实现“十三五”规划目标营造良好的法治环境。同时，他还引用了最高人民法院发布的《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》，以及最高法院组织要求认真学习党章党规的通知，认为这些通知不仅体现了中国共产党的组织地位，而且确立了影响审判活动标准的优先因素。他通过引述上述规范文件，提出判断中国法制体系的因素并非司法独立或人权等概念，而是其作是否有效地为中国共产党的政策提供了法律支持。社会稳定是政法委的重要任务。Jean Mittelstaedt引用了中央政法委秘书长汪永清以及中央政法委书记孟建柱的讲话，说明中央政法委的依法治国思想注重着实现权力平衡，规范公检法律师之间的关系。同时他引用中共北京市委副秘书长、政法委常务副书记邱水平的分析，习近平对与中央政法委的角色和任务可以总结为“五个更加注重”，即更加注重公正执法的思想基础，更加注重执法规范化建设，更加注重执法公开化、信息化建设，更加注重强化执法责任，以及更加注重为公正执法创造良好环境。习近平还强调：公平正义是政法工作的生命线。据此，Jean Mittelstaedt分析，从以上可以看出，中央政法委的任务是缓和社会矛盾、实现利益平衡，而非干预个案。同时，他也引用香港中文大学阎小骏的观点说明，地方政法委书记的职责同样是预防和提前处理影响社会稳定的因素。Jean Mittelstaedt分析了基于法律对于政治的从属关系下律师的角色和作用。他指出，根据《十八届四中全会公报》，中国共产党对法律职业的要求是“着力建设一支忠于党、忠于国家、忠于人民、忠于法律的社会主义法治工作队伍。”同时，他还引用了赵大程在《建设完备的中国特色社会主义律师服务体系》中的观点，律师的作用是调节社会矛盾和维护社会稳定。他在文中提到，司法部的一个研究项目建议律师创造“正能量”的能力应当成为律师评估标准之一。而“正能量”具有三个影响维度：舆论共识、政府认可度和舆论理性度。Jean Mittelstaedt还在文中写到，法学学术活动不仅受学校层面在教学任务和发表方面的规定影响，同样也受党在大学、统一考试以及政治惯例上的影响。四中全会将公民的依法治国理念教育提上了日程，这项工作属于法治文化建设的一部分。Jean Mittelstaedt最终总结到，法律不是万能的，但是它与思想教育、党建和经济改革等却是同等重要的。因此，理解中国的法律制度不能与全面建设小康社会的目标，以及党的政治、思想和组织领导相割裂开。而这种领导力正是通过加强党的基层组织、思想教育的方式影响着整个社会，并作为一种普及性规范被写在了宪法之内。（五）朱绍明的评论FLIA的发起人和主席、宾夕法尼亚州立大学法律科学博士生朱绍明也对Cohen教授的这篇文章进行了评论。原文可见http://lcbackerblog.blogspot.com/2016/02/shaoming-zhou-on-jerome-cohen-looming.html她首先就Cohen教授在其文章中所指出的法官离职潮进行了评论。朱绍明指出，要认识法官离职潮背后的原因，必须从“员额制”改革开始谈起。中央全面深化改革领导小组《关于司法体制改革试点若干问题的框架意见》提出建立法官员额制，指的是对法官在编制限额内实行员额管理。改革后，法官员额比例应控制在中央政法专项编制39%以内。她以上海地区的法院举例，改革后，法官和检查官所占的比例应在33%以内，审判辅助人员占52%以内，其他行政人员占15％以内。这项改革的目的是把高素质的办案人才充实到办案一线，并提高其薪酬待遇。但是改革前，各地法院具有助理审判员和审判员资格的人员比例普遍占58%左右，这就意味着改革将导致相当一部分法官失去审判资格，只能在法院中从事审判辅助工作和司法行政工作。同时，法官人数的减少将直接增加每人每年审理案件的数量。除此之外，法官们还面临职业声誉和人身安全的忧虑。据新闻报道，2月26日，北京市昌平区人民法院法官马彩云遭到其所审理案件的当事人的枪杀。相比较律师、企业法务人员和法学学者来说，法官和检察官的工作显得压力太大而利益较少。而这些压力当中很多一部分是由司法改革引起的。当然，朱绍明也指出，现在司法改革正处在一个过渡期，这时候来判断司法改革的成效还为时尚早。就中国法律制度的长远发展来说，Cohen教授提到了另外一个非常重要的问题，那就是党与法律体系的关系。朱绍明认为，这个问题的答案非常简单且确定，那就是深化司法改革，我们必须坚持党的领导。这同样也是最高人民法院《关于全面深化人民法院改革的意见》中所明确规定的首要原则。在中国，党的领导通过政治领导、思想领导和组织领导三个方式来实现。这是一直以来的规范和做法。国家主席习近平就任以来的其中一项显著的执政措施就是加强了党的领导。例如，2015年5月发布的《中国共产党党组工作条例（试行）》，规定在中央和地方国家机关、人民团体、经济组织、文化组织、社会组织和其他组织领导机关中设立党组。通过这项条例，党的领导将贯彻于所有的领域之中，包括法律系统。Cohen教授曾在对浦志强一案的评论中认为中国施行的是“党治”，而非“法治”。朱绍明认为这一说法有道理，但是国家治理反映执政党的意志是普遍规律，而非中国独有的现象。在中国的宪政和法治体制内，司法系统与党相分离本身就是一个概念上的谬误，正如立法和行政系统都不可能与党相分离独立一样。她认为中国司法改革在独立性方面的最大成效应该体现在司法系统不再受行政权力的干预。最后朱绍明还提到，中国是否能建立起一个具备可预测的、可信赖的和独立的法律体系，并不依赖党的领导，而是依赖人民对法律的信仰。这也不是一个党如何领导司法改革的问题，而是司法、立法和执法如何能互相协作综合发挥作用的问题。所以，除了Cohen教授在其文章中提到的问题之外，我们更应该关注立法改革和执法改革。如何缓解立法需求的增长和当前立法不足之间的矛盾？全国人大及其常委会应当如何更有效发挥立法者的角色？如何避免立法中的越权立法和滥用立法的问题？如何提高法律的质量？如何深化行政执法权以建立法治政府？如何确立法律在人民中的权威性？这些是当前中国法律体系所面临的更为务实的问题。
Thanks for writing.
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