反驳71：评 Martha Minow and Robert Post《反对“所谓法官“说》

 

Chinese language translation of Ruminations 71: Thoughts on Martha Minow and Robert Post, "Standing Up for 'So-Called' Law".   

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My thanks to GAO Shan for his excellent translation and to the Foundation for Law and International Affairs.  The Chinese language version of Minow and Post may be accessed here:中文版的Minow和Post可以访问她  《 哈佛、耶鲁法学院院长联名撰文 指责特朗普罔顾法治》.

评《反对“所谓法官“说》

美国知识分子群体中很大一部分人对美国第45届总统是持有顾虑的，然而这些顾虑不减反增，总统2017年1月20日后的言行便是佐证。在很大一定程度上，知识分子所持担忧的公共言论是值得称赞的--在这一点上明显的展示了美国共和国下的精英尽管派系多元，但是在面对国家的政治领导人时会积极地提出自己的批评与反对。 here


美国第45届总统热衷于使用推特宣布自己的想法，对时局的看法更是口无遮拦。这不得不引起一些人的警觉，尤其是一些人对某些言论内容深感冒犯(e.g., here, here, here and here). 。公允的讲，政治上出现不同的意见是自然而然的。但另一方面，人们的顾虑可能也和第45届总统使用新科技手段处理事务，有违传统的方式有关。


不过，观察者逐渐适应并开始对总统的推文表示重视。在2017年1月27日，总统签署了总统令"保护国家安全，以防海外恐怖分子入关。"这一总统令引发了机场的换乱，激起反对派的质疑，称其为穆斯林禁止令，并引发了法庭诉讼。 该总统令在联邦巡回法庭纽约分庭被暂时执行。(here).之后其他巡回法庭宣判全国暂时停止执行该总统令。 (here, and here) 由此激发总统连续发布以上所图示的推文，以及后续的反应。(here, here, here and here).

位于内华达州的国家司法学院的公共安全教授，前美国联邦法警John Muffler就谈到一些法官在工作中的交往中向他流露出的情绪”我清楚法官中间对总统的推文感到不安。“他补充道“这些煽风点火的言论很容易使那些已经坐立不安的人无法再忍受。” 之后联邦第九巡回法庭宣布总统令的禁止执行。至此，还未有消息表明政府对此将如何应对。


哈弗和耶鲁大学法学院院长Martha Minow 和 Robert Post以总统推文为契机，共同发声参与了当下的政治辩论。作为公共知识分子，他们决定使用其影响力（至少在其所处的领域范围内）参与时局反映了他们细致的思考以及来为公服务的态度。以下对他们共同着笔的文章 《反对“所谓法官“说》Standing up for ‘so-called’ law,关于修辞以及政治方面，提出一些简要的看法。

  (PIX Credit here)

在很多层面上，这篇文章丰富的内容以及公开信这一事件为我们提供了一个绝佳的例子去了解美国学界如何对公共时局表达意见。首先公开信是公开倡议，具有特定的政治诉求。发表公开信本身就表明了这一群体的人参与当下处于恶化的政治局面的意愿，哪怕局面涉及到第45届总统的职位。然而本文的真正听众同作者一样，处于同一个阶层。公开信并不是直接写给第45届总统，甚至不是直接写给他个人。该文文笔精妙，标明了其在当下政治辩论中维护司法机关及其组成部分的观点与精神。本文认为这也是该公开信的本意。对于更广的读者而言，该公开信的火力可能略显拘束，从而不足以凸显其维护司法机关，以猛烈抨击并以1930年代暴政来隐射时局。可能对于更广的读者而言，在这一个反平等主义（anti-egalitarian）的时代下，尤其是将作者的社会地位和文章质量意义相联系的时代下，本文是一种公开示意，重申自己主张。


该文章首先以总统的推文切入，并以这些推文为证据表明现任总统的言行有失总统风范。至少对于该问作者及其所属阶层的人而言，其是违反了某种风范。然而这些批评并不是只针对领导人风范，即一种资产阶级情操意义上的风范，而是针对领导人的风范将对共和国利益的负面影响。作者们具体指涉共和国的国事受到这种风范的影响。


文化精英和学术知识分子最为不满的在于现任总统对联邦下级法院宣判所做的庸俗评论。这些评论表明了总统不应当去搅和司法事务，并作出一些不当的评论。该文的文笔恰当的隐含了对有失风范，对礼仪大不敬的批评 here). 。总体而言，文章揭示了为何这些狂言是法律和宪法的敌人。

总统言行的失当以及在精英眼中所视的缺乏自控力都表现出了一种危险的政治失范。这里首先提到总统的蛮横强硬态度 (contrast here, here, and here). 公开信的作者主要是反对总统蛮横的形态而非其功能。作者们反对总统不借助世故老练的讲坛以及政治专家来推行强硬态度（例如该文的作者们 here, here, and here）反而借助摩尼教的二元论世界观来引发混乱。他还公然打破了白宫同那些处于国际媒体之间关系。因此很自然在2016年这种做法是受到人们的鄙视。尽管蛮横作为一种手段受到人的批评，但是从功能上仍然能属于总统的特权。蛮横强硬的后果，尽管该文的作者们难以直面，但若具体指出可能对于他们的批评会更加有力。由于缺乏对总统言行所带来的政治后果的反对，该文的的抨击缺乏力度，落入了一种对个人言行的滑稽批判。comedy of manners


为了加深批判的力度，作者二人试图将总统的想法刻画为一个纳粹学者卡尔·施米特的派别。抛开现任总统很可能未曾接触过，甚至了解这一学者的著作（该文的作者们显然对施米特的观点颇为熟悉），公开信的论述试图声东击西，以施米特作为一个纳粹恶棍来暗中指责现任总统的一些在2016年大选中暴露出来的个人政治缺陷：贬低女性，种族歧视，反犹等。毫无疑问，该文的文笔是杰出的，然而策略却是有欠缺的。具有讽刺的是，这些作者所属的学术精英们自身也曾系统的并有效的利用施米特为其所倡导的政见来摇旗呐喊。因此选择施米特也许并不是一个好的策略来攻击总统的个人偏见。也许更为有效的方式应当完全避免纳粹方面的修辞而是关注列宁主义--可能效果会更有效。可惜美国学界对列宁失去了兴趣，尽管在我们的商业以及社会管理中可以发现许多列宁主义原则的踪迹。


公开信作者的批评在这一点上加强了火力，强烈抨击了伪装其针对穆斯林的种族歧视的总统令。同总统一样，这些抨击本身就预设了许多关于共和国制度本质的主观解读。这显然表明了他们所处的圈子，当然是一个有势力的圈子。他们既非法官又非政府官员。尽管他们的评论与批判有力，但也不过反映了美国学术圈固有的立场而已。具有讽刺的是以宗教作为政治观点的挡箭牌，这更是典型的美国传统。在修辞上作者文章最具说服力的部分也同时是最存有问题的，尽管文章试图在缩小其抨击的范围。尽管没有必要，但是可以指出，证据表明了总统令的背后是政治意图，整个事件的过程就表明了这一点。因此，我们应当把总统令看成政治活动而非从合法性上来看待。

将政治法律糅合到一起作为法律分析是不恰当的，除非美国真的采纳了欧洲列宁主义的政法体制。如果真是那样，那是令人遗憾的。该文作者从总统的霸道蛮横，荒唐笨拙，牵扯到非美国传统的政治哲学，以及政治上使用宗教和外国人以及恐怖主义敌人（特朗普总统令契合了那些文明冲突的说辞，使得穆斯林极端主义可以利用其招募美国人发动针对美国的恐怖袭击）。因此很自然该文最后必然得出反犹主义的结论。这种文笔上的突然转折在视觉上确实违和。


也是由此，这些作者试图提升自己的立场和权威，尤其是那些对其持有同情态度的局外人。针对这一意图，这些作者为我们展示了美国学术圈多年以来培养的血统。的确他们的分析是值得被人关注的。他们的公开献言也是为政治辩论提供了实质内容。同时这里也存在一种个人人身攻击：即一种身份地位与能力之间的差异。作者们的学术身份为他们提供了某种言论的权威性。这是一个细微之处，容易被忽视。但是最终我们应思考言论的力度应当按照其内在价值而非言者的身份来评判。这一态度无疑会让我们来重视“平等主义”，即认真对待对方所提观点的价值而非其身份。尽管学术界一直在这样强调，他们的行动却总是一次相反。 (e.g., here).此处的批判在于制度的进步没有阻止这种阶级观念。这种阶级观念的修辞是由问题的，人们应当去关注人们所说的内容而非言者的身份呢。这种担忧不仅仅出现在律师和学术圈对法律及其适用的真理大讨论，同时历史上也曾出现在詹姆士一世同爱德华库克之间的争论 (e.g., here)


从另一方面市场经济的理念下的不同观念也在相互竞争。特别是在互联网的今天，市场的功能将更加放大这种真理阶级论的问题。关于政治手段和政治价值的讨论批判将引发更大范围的讨论。阶级身份在互联网时代成为真理讨论的诱饵。这也许是本文最为尖刻的观点，即接受个人而非考虑其身份头衔。的确本文的主要目的就在于抨击总统无礼的言论以教导其更好的学习政治礼节。这表明文章争论焦点的推文并不是在于其背后的观念以及被冒犯的对象，而是作者的头衔。这种头衔赋予其影响力。这也许是本文从中所推导出的一个认识。

该文章的最后两段回到了其主旨，即维护法律和宪法，评级总统的言论。这些批评的文笔富有戏剧色彩，一种20世纪美国戏剧的特征。该文作者提到总统对自己政党所题名的法官所作的言论攻击“极为不安”这显然是该文的核心：即作为法官的公职功能和法官的个人相混同，即司法机构同美国制度基础相混同。这一混同意在表明总统的言行不只是一种无礼，更是一种值得去考虑是否触犯弹劾的情形。在本国的司法系统下，只有司法可以规范疯狂的政治行为。批评法官在这一程度上就是诋毁司法系统，以及回绝法作为规范社会的基础，这也就意味着是我们回到1930年代极权主义的阴影之下。最后该文的修辞回到了整个事件的起因：总统因法官的判决而发出荒谬的言辞诋毁法官。

在该文的最后结尾处，作者们提出了观点来安抚读者，这一情形好比《唐璜》戏剧中将令人憎恨的角色拖入地狱的情节一般。我们被再次提醒，美国的共和制度是脆弱的（也的确如此）。但是法官阶层以及司法机关仍然执掌裁决合法性的权威。因此，哪怕对个人法官荣誉有丝毫不敬的情形下，是有必要来维护自己，维护共和。当然司法机关维护荣誉惩罚法官也是自然而然的（这一历史和共和国的历史一样悠久）。由此，保护司法就成为保护法治以及保护共和。政治礼仪毕竟是共和国的的基础，也应当受到人们的尊敬和维护。

这一切意味着什么呢？这种司法和法官的混同的修辞策略表明了社会精英一方面可以区分个人法官与司法，在反对个人法官的种族歧视以及歧视妇女的情形下同时能够不因此来影响司法系统的荣誉。但是另一方面却难以扭头，在另一场辩论中将个人法官与司法混同来作为反抗外部针对个人法官的偏见与攻击。这也不是第一次也绝非最后一次法官因为判决而受到指责，也并非第一次法官受到偏见与攻击。(e.g., here and here). 这一次事件中，辩护方是站在维护司法与法治名誉的政治大旗之下。这绝非对其进行批评，作者们尊敬原则，维护司法的行为是值得称赞的。他们的文章是学习政治动员宣传的绝佳事例。但是该文针对的受众把握有误，因此可以视为对政治集团文化的维护，也由此在策略上令人遗憾。