No.188 泮伟江：论卢曼与托依布纳 (No.188 Pan Weijiang: On Luhmann and Teubner).
泮伟江，北京航空航天大学法学院副院长
这几天因为即将面世的《宪法的碎片》中译本（陆宇峰译、纪海龙校），托依布纳在小编的朋友圈“刷屏”了！想来托氏的理论被译介到汉语学界已有十五六年之久了，为什么偏偏这个时候特别吸引人呢？小编猜想，这大概同“宪法”和“全球化”两个议题及其结合有关。这两个议题以及它们的结合，似乎触动了当下的集体神经：法律理论家们看来颇热衷于争夺“宪法”的名号。本号昨天推送了其中的精彩一章，今天趁热打铁，再推议论托依布纳的雄文一篇，以反映汉语学界反思的深度。文章是泮伟江先生《托依布纳法的系统理论评述》一文的节选（第三节），原文系《魔阵·剥削·异化——托依布纳法律社会学文集》（清华大学出版社2012年版）的译者导言。泮伟江先生对托依布纳的继承性和创造性作了相当公允的观察。他也反思了托依布纳理论中的困难及其根源。这一反思建立在对卢曼和托依布纳的双重把握基础之上，其核心在于：托依布纳在卢曼的两个理论基点（功能论和自创生论）中只取后者发挥。这一点使托依布纳能够创造性地开掘出独特的问题域，但也使他的理论增加了混乱的负担。对卢曼的法的社会系统理论及其一般社会系统理论进行深入、细致和全面的研究、翻译与介绍，这是编者多年以来的心愿。无奈受制于版权（据说卢曼几乎所有德文著作的中文翻译版权已经于多年前被国内某大型出版社所买断）、译者的学力、精力和生存压力等各种条件的制约，一直未能如愿（当然，对卢曼思想的研习与发展，这是一个长期的工作，并不局限于当下）。并且在缺乏适当的理论桥梁与中介的情况下，直接翻译卢曼的法的社会系统理论，从效果看是否合适，编者也颇感疑问。因此，经过再三考量，编者认为或许选择出版法的社会系统理论另外一位重要的代表人物托依布纳的代表性作品，将是一个值得考虑的选择。 尽管有着类似的法学教育的背景，卢曼的志趣却并不局限于法学理论的领域，而是接续涂尔干-帕森斯的传统，试图建构一种一般的社会系统理论。托依布纳的思考则一直停留在法学理论的领域，并且基于法学理论内部的问题意识，援引和吸收卢曼的一般的社会系统理论。因此，尽管对西方现代法律的观察和思考在卢曼的理论中占据了重要的位置，卢曼的法的社会系统理论更侧重于与卢曼一般的社会系统理论之间的衔接与统一，因此其话语方式、写作路径和思考问题的视角，与通常的法律理论的概念、话语和思维方式有相当大的差距。由此带来了许多人为的理解障碍。毕竟，从事法律理论研究的人未必需要细致和全面地深入到整个社会理论的脉络之中才可以开展工作。如此一来，托依布纳在整个法的系统理论中的重要性就显现出来的。托依布纳的视野相当开阔，对整个欧洲战后的社会理论传统的了解，可谓如数家珍，却又坚守法律理论家的本份，将自身的理论研究限定在“理论法律社会学”或者“社会学法学”的范围之内，在某种意义上做的是将卢曼的一般的社会系统理论和法的社会系统理论的概念、语汇、逻辑转译和应用到法律理论界所熟悉的论辩和话语之中的工作。因此，通过翻译和介绍托依布纳版本的法的社会系统理论的一个好处，就是可以让我们能够在比较熟悉的西方法律思想的一般理路中了解卢曼的法的系统理论及其对法学理论可能的贡献。对此，我们将在下文进行专门论述。托依布纳目前任教于德国法兰克福大学法学院，学术经历和学术背景相当的多元和复杂。托依布纳早期求学于哥廷根大学法学院，1970年在图宾根大学法学院获得博士学位，1974年在加州大学伯克利分校学习一年，获得了硕士学位，1977年通过教授资格论文，成为法学教授，此后先后任教于不莱梅大学、意大利弗洛伦萨的欧洲大学学院、英国伦敦政经学院和法兰克福大学法学院。国际化和多元的学术经历恰恰对应着托依布纳不按常理出牌，以私法理论起步，却又醉心于法的社会理论研究，具有开阔的比较法和国际视野的学术风格。
对托依布纳的大名，国内法学界早已不陌生。他的一篇早期成名作与代表性著作，即“现代法中的实质要素与反思要素”与《法律：一个自创生系统》，分别被翻译和引入到中文世界，已经10年有余，国内法学界也早已出现不少针对这两部作品的初级研究性文献。通过这两个作品，托依布纳被国内法学界看作是法的系统理论的重要代表，看作是后自由主义法时代最重要的法律理论家之一。略微令人感到遗憾的是，这两个作品都是托依布纳较早时期（20世纪80年代末左右）的作品，而此后托依布纳近20年的法律理论研究，既更加丰富和深化了其中的核心思想，也部分地扬弃了这两部作品中的一些重要内容。尤其重要的是一点是，作为法的系统理论的最重要和最具原创性的理论家卢曼，一直到20世纪90年代中后期，才写作出版了真正代表其成熟时期法律思想的法的系统理论最重要的代表作，即《社会的法律》，而一直将卢曼的社会系统理论当作自身理论研究最重要的支撑理论与灵感来源的托依布纳，受卢曼成熟时期的法律理论思想影响之深与之巨，使得托依布纳早期理论中的一些核心概念甚至基本消失于后期的写作之中。20世纪末21世纪初的十多年时间里，托依布纳的理论写作一直集中在如下两个领域，即对卢曼作品进行深度解读和精微阐发，在此基础上在一般理论的层面发展和改革法的一般系统理论，另外，通过各种尝试，将法的系统理论运用到部门法研究与个案研究之中，其中最重要的一个尝试，就是创造性地将卢曼的法的系统理论运用到法律全球化问题的研究之中。因此，通过一本译著集将托依布纳前后期法律理论研究的连续性与变化体现出来，勾勒出托依布纳法律理论研究的全貌，对于国内读者了解托依布纳的整体法律思想，促进国内对法的系统理论研究最新研究成果的理解与接受，就显得很有意义了。本书就是在这样一种考虑下产生了。下面，我将结合托依布纳最近工作的这两个重点，简要地介绍一下托依布纳后期法律思想的两个重点。如果仅仅将托依布纳看作是卢曼的法的社会系统理论的忠实阐释者，就很难把握两位法的社会系统理论的重要思想家之间的真正关系，对托依布纳来说也是不公平的。的确，卢曼比托依布纳年长17岁，早在20世纪60年代末与70年代初，卢曼就因与哈贝马斯的论战而闻名于欧洲理论界。1974年，卢曼的《法律系统与法律教义学》出版，卢曼在整个西方的法律理论论辩中的立场和思路已经清晰可见，托依布纳当时则刚刚在加州伯克利大学的伯克利学派那里攻读硕士学位。当然，事后来看，这两件事情汇合到一起，对托依布纳产生了重要的影响。因为当时恰恰是伯克利学派的代表人物，即诺内特与塞尔兹尼克理论创造最活跃的时期，而诺内特与塞尔兹尼克恰恰是当时美国强调法律的社会效果与政策考量的大氛围中，相对比较强调法律的规范性与社会性面向并重的一支法的社会科学研究力量。诺内特与塞尔兹尼克著名的“压制型法——自治型法——回应型法”的范式区分，也构成了托依布纳的理论法社会学研究的重要背景。而卢曼于1974年出版的《法律系统与法律教义学》则令人印象深刻地强势回应了当时流行的美国法律现实主义与德国的利益法学的权衡理论，强调法律只能通过系统内部的运作对外部世界的变迁进行有限度的回应，因此，法律系统的社会适应性并不意味着对传统的法律教义学的突破，而必须在法律教义学工具的帮助下才能够实现。对法律与社会变迁的适应采取这样一种立场，与当时流行的美国法律现实主义与德国利益法学的理论旨趣，已经大相径庭，在当时如果不谈点利益权衡，法的交叉研究就会显得有些落伍的潮流下，也显得相当地特立独行和不同凡响。当然，当时卢曼的社会系统理论大厦还远称不上成熟，其中核心的关键词自创生系统的概念仍未出现在卢曼的理论之中，卢曼建构社会系统理论的基础，仍然是当时处于较低成熟度的系统理论的版本。但卢曼对法律教义学的概念建构的这种认识及其在法的社会适应性方面的贡献的认识，已经有了日后运作封闭性与认知开放性之区分的影子了。萨尔兹尼克与诺内特提出的回应型法的概念与卢曼提出的系统/环境的二分，这两种理论的历史效果必须要放到整个西方法律思想史的大背景下，才能够看清楚。在20世纪早期，也就是韦伯、凯尔森所处的那个时期，是一个重要的分水岭。韦伯是这个关键点中的关键人物。在《法律社会学》中，韦伯用理性/非理性、形式/实质这两对理想类型作为概念工具来分析西方法律的独特性问题。这两对概念可以组合成四种可能性，即形式理性、实质理性、形式非理性，实质非理性。其中最实质的区分，就是理性/非理性的区分。所谓的形式非理性，按照韦伯的理解，就是“为了顺当处理法创制与法发现的的问题而使用理智所能控制之外的手段，譬如诉诸神谕或类似的方式”，典型的代表就是原始人的神明裁判；而所谓的实质非理性，按照韦伯的理解，就是“全然以个案的具体评价——无论是其为伦理的、感情的或政治的价值判断——来作为裁判的裁决的基准,而非一般的规范”，最典型的就是伊斯兰文化中的卡迪司法，中国的传统法也被看作是实质非理性法；所谓实质理性,则是”特具别质的规范——有别于通过逻辑性的通则化（亦即经抽象的意义解明）而得来的规范——对于法律问题的判定理应具有影响力”，最典型的是印度的法律。最重要的是形式理性，在韦伯看来，形式理性具有两种表现形式，一种是与原始法联系在一起的形式理性，即各种直观的形式性，例如签名盖章、绝不会弄错的象征性行为，现代法律的这种严苛的形式性，或许来自于早期神明裁判的神学渊源。在韦伯看来，现代法律更重要的形式性则是另外一种形式性，即“法律上重要的事实特征借着逻辑推演而解明含义，并且以此而形成明确的、以相当抽象的规则的姿态出现的法律概念，然后被加以适用。”这种形式理性被看作是西方现代法律的根本性特征，以区别于其他文化的实质理性法、形式非理性法、实质非理性法。韦伯更是将这种形式理性法看作是唯有西方（西欧）出现现代资本主义的最重要的原因之一。就裁判问题而言，形式法律体系强调法律规范对法官的拘束作用，强调法律规则的明晰性与稳定性，同时也强调法律与政治、道德等其他社会规范之间的区别与相对自主性。对应的则是19世纪以来的法律的实证化倾向。奥斯汀的法律实证主义理论与凯尔森的纯粹法学，都表明了这种形式理性法的自我理解。然而，韦伯对西方现代法律的这种理解遭遇到两个困难，一个是以遵循先例原则与类比推理为特征的英美普通法，并不完全符合他的形式理性法特征，但英美显然是最典型的资本主义社会，其次，韦伯也看到当时西欧的形式理性法已经出现了重新实质化的倾向。韦伯所提出的这一套概念设置，无法解释这两个现象。前者作为韦伯社会理论中的英国法问题，已经得到了社会理论研究的足够研究与关注，而后者，即形式理性法的逐渐实质化，在20世纪的中叶逐渐变成了西方法律思想的主流，成功地取代了德国的概念法学范式与美国的形式主义法学范式，而演变成了德国的利益法学运动与美国的现实主义法学运动。20世纪中叶恰恰也是西方社会激烈变迁的时期，传统的形式法律体系似乎无法适应社会的这种激烈变迁，法官不得不在形式法之外，通过个案权衡的方式来寻找正当的个案判决，同时，罗斯福新政之后日渐增强的福利国家趋势，也使得国家权力日益挣脱形式法治的束缚，而更多地运用各种政策性工具来回应社会的变迁。强调个案裁判的结果取向和利益权衡，突出了法官的地位与作用，增加了法官的权力，短期内确实大大增加了现代法律的社会适应性，但将其内在逻辑推到极致，必然会导致对形式法律体系的解构，从而走向一种法律的虚无主义。这恰恰是美国法律现实主义自霍姆斯、卡多佐，中经卢埃林与弗兰克，一路的激进化，最后演变成批判法学的根本原因。卢曼显然已经洞察到法律现实主义与利益法学内在的这种逻辑悖论，因此他希望在新的知识语境与思想潮流中，重新捍卫韦伯形式理性法的基本立场。1972年的《法律社会学》就是体现卢曼法律理论这一理论旨趣最鲜明的作品。该书最核心的关键词，就是法律系统的功能。卢曼认为，现代西方法律的唯一功能，乃是维护和稳定社会的“对预期的预期”，而预期的预期之稳定之所以重要，乃是由于关系到现代社会如何可能这一社会理论最核心的问题。就此而言，虽然从社会理论的大传统来看，卢曼继承的是涂尔干-帕森斯的结构功能主义遗产，但从法律理论的小传统而言，卢曼继承的其实是韦伯的法律社会学问题遗产——即将现代西方法律的特性（功能）与现代西方社会的形成联系起来考虑，并且捍卫和重新解释现代西方法律的这种形式性。而捍卫与重构韦伯命题所用的概念工具，恰恰又是经过改造以后的涂尔干-帕森斯的结构功能主义理论，更准确地说，就是卢曼的“功能-结构主义”。也就是说，法律系统的功能使得法律系统必须拥有一种相对于社会环境的结构性封闭，用我们所熟悉的话说，就是法律系统的相对自主性。然而，法律系统的这种相对自主性，并不能用19世纪的“实证法”的概念得到解释，而必须通过功能-结构主义的系统/环境的区分来解释。从这个角度来看，卢曼接受了19世纪经典理论家的问题意识，但扬弃了他们的理论模型，并且用更复杂性与社会适应性的理论模型覆盖与消融了19世纪经典法律理论家的理论模型。
尼古拉斯·卢曼
更具体地说，卢曼区别于19世纪经典理论家的地方在于，卢曼承认20世纪的主流法律理论家对19世纪经典法律理论家的批判的正确性，认识19世纪经典的法律实证主义理论无法解释20世纪法律重新实质化的潮流，无法解决形式法律对激烈变迁的社会现实的适应性问题。因此，卢曼既要承认法律系统的相对自主性规定了法律系统的存在方式，同时也要在此前提下发现法律系统的社会开放性问题。卢曼对法律现实主义与利益法学最尖锐的批评，恰恰是后二者最津津乐道的实用主义哲学，即将法律看作是社会改造的工具——霍姆斯、卡多佐、庞德、耶林等20世纪的主流法律理论家恰恰是用这个理由来支持对形式法治的突破的。卢曼则认为，这种将法律当作社会改造与政策调控的工具的想法，最大的错误在于没有认识到“功能”(Funktion)与“功效”（Leistung）的区分。任何事物都只有一种最基本的功能，这种功能就规定了该事物存在的根据。在功能之外，该种事物则可能有多种功效。例如，椅子的功能在于供人坐，椅子就是根据其拥有的这个功能被设计出来的。当然椅子也可以被临时放置物品，或者临时被用作其他方面，但这些东西都无法替代椅子供人座这个功能在设计和制作时所起到的作用。就法律系统而言，其功能是确保和稳定“对预期的预期”，而非工具主义的政策层面的调控（Steuerung），后者不过是法律系统的功效而已。所以，通常人们津津乐道的功能失调的说法是不准确的，如果法律系统无法履行自身的基本功能，就不可能存在。卢曼关于功能和功效的区分，对于当时各种理论流派将法律作政策导向与工具主义理解的做法，提供了最直接和深刻的批评。托伊布纳或许是少数较早地领悟到卢曼的问题意识与理论努力之意义的人。而究竟是由于托伊布纳借助于加州伯克利学派的理论而理解了卢曼，还是借助于卢曼的法的系统理论而了然加州伯克利学派的理论路径，实在是不得而知。从托伊布纳后来的理论发展脉络来看，前者的可能性更强一些。也许加州伯克利学派的理论作为托伊布纳攀爬的一个阶梯，使得托伊布纳接近卢曼的问题意识与理论建构成为可能，而一旦托伊布纳理解了卢曼的系统理论之后，居高临下地看加州伯克利学派理论，其缺陷反而变得一目了然了。“反思性的法”这个概念暗含的对“回应性的法”的批评与修正，实在精彩无比。无论如何，卢曼的社会系统理论建构的努力，尤其是卢曼在一般社会系统理论框架下对当时重大的法律理论问题的思考，与加州伯克利学派对法律规范与法律的社会适应性的研究，这两者汇合在一起，成就了托依布纳早期的成名作，即“反思性的法”一文。就该文的论述思路来看，托依布纳基本上是在《转变中的法律与社会》的语境下切入对法律的开放性与社会适应性进行讨论的。或者说，这更像是一位德国的法学理论研究者写给美国法学理论研究界的同行的作品。该文的前面部分，系统地探讨了加州伯克利学派关于法的三个范式的划分在整个现代西方法理学中的地位与贡献，并且细致地讨论了这样一套理论模型可能存在的不足，尤其是其提出回应型法时，虽然较现实主义法学与利益法学而言，更加重视法律系统的内生因素，但仍然没有区分法律的政策性回应与反思性回应。同时，加州伯克利学派理论的另外一个问题，就是仅仅重视法律内生变量的变化导致法律范式的转变，而没有或者根本缺乏能力对外在于法律的社会本身的转型及其对法律范式的转变的影响提供清晰的说明。在托依布纳看来，两位德国的社会理论家，即哈贝马斯与卢曼的理论，恰恰在这方面提供了非常有吸引力的理论思路。不过，在反思性的法里，托依布纳更强调哈贝马斯在《重建历史唯物主义》中提出的社会变迁理论，而仅仅将卢曼的社会系统理论看作是对哈贝马斯的一个有益的补充。1982年时，卢曼的社会系统理论日渐成熟，两年以后他的社会理论集大成之作《社会系统》的出版标志着卢曼社会系统的全面成熟，此后的一系列著作则是卢曼系统理论在各个领域的细节展开。因此，虽然托依布纳此时对卢曼社会系统理论的一些成熟概念此时还不甚了了，但托依布纳对卢曼社会系统理论中对社会结构演变的逻辑说明以及范式的划分，已是相当清楚。托依布纳对卢曼社会系统理论的援引，既体现在卢曼早期《法律系统与法律教义学》里的理论旨趣，同时也更具体了援引了卢曼关于社会演变的复杂性理论。托依布纳关于《转变中的法律与社会》的精彩分析，为卢曼的社会系统理论进入欧美法律理论视野做了一个非常成功的理论铺垫。如果说，“反思性的法”乃是托依布纳早期理论法律社会学代表作的话，那么自卢曼的《社会系统》出版以后，包括其间涉及法律的多部作品《对法律的社会学观察》、《生态沟通》以及84年前出版的《通过程序的合法化》、《法律社会学》和《法律的分出》构成了托依布纳构造自身法的社会系统理论的重要智识背景。托依布纳80年代末的几部重要作品，包括已被翻译成中文的《法律：一个自创生系统》及收入本文集的“企业社团主义:新工业政策与法人的‘本质’”，都体现了这一阶段托依布纳研究的重要特征。“企业社团主义:新工业政策与法人的‘本质’”，乃是托依布纳将系统理论贯彻到更为具体的法律教义学中具体概念研究的重要尝试，同时在整个托依布纳的法的社会理论的思考中，也占据着重要地位。托依布纳的社会性宪法的思想，在此文中已经初见端倪。此文将社会系统理论的视角应用到对法人性质的研究之中，强调与法人概念对应的“社会本体”乃是一种自我指涉地建构起来的，具有自我描述能力的社会系统，这样一种法人观念，已经非常接近于托依布纳后来借用电影《黑客帝国》（英文名是Matrix）所描述的匿名魔阵（Matrix）的意象，而这种匿名魔阵恰恰是托依布纳此后所提倡的社会宪政理论所要处理的主题。《法律：一个自创生系统》则展现了托依布纳更为宏大的理论抱负，在该书中，托依布纳试图以卢曼的法的社会系统理论为背景和依托，发展出区别于卢曼理论的具有自身特色的法的社会系统理论的版本。在该书中，托依布纳尤其注重法律系统与其他社会系统之间的关系，“超循环”概念的引入，以及在此基础上对卢曼的法的社会系统理论的修正，就最典型地体现了这一点。尽管，卢曼的法社会学代表作《社会的法律》正式出版后，超循环的概念此后基本上就消失在托依布纳的理论法社会学作品中，但托依布纳对法律系统与其他社会系统之间关系的热情关注，尤其强调法律系统与其他社会系统结构耦合过程中会产生一个从边缘到中心的“规范生产机制”以及产生“系统际的冲突法”的思考方向，一直没有改变。因此，《法律：一个自创生系统》仍然是理解托依布纳此后法律思想的一把重要的钥匙。将托伊布纳中期的理论作品与卢曼的作品进行比较，也是一件相当有趣的事情。卢曼在《法律社会学》之后，其法律理论的问题意识和根本立场，已经相当清楚。接下来的工作乃是建构一套更加成熟的理论模型来使得这种问题意识更加清晰化，同时更强地论证自身的理论立场。将马图拉纳与法芮纳的生物自创生理论扩展到社会系统的层面，同时在胡塞尔的意识现象学的基础上提炼出“沟通”的概念，将其当作社会系统理论的基本单位，在此基础上提出一套全面系统的社会系统理论，描画社会系统的运作性封闭与认知性开放，使得卢曼的这项艰巨工作最终完成。这是卢曼在《法律社会学》之后法的社会系统理论的发展路径。托伊布纳则沿着另外一条道路前进。卢曼理论的两个重点，即坚持法律系统的功能在于“稳定对预期的预期”与通过自创生理论说明法律系统的运作性封闭与认知开放性，只有后者得到了托伊布纳的接受与运用，而前者，作为卢曼的法的社会系统理论思考的起点和前提，则被托伊布纳忽略或者放弃了。从这个角度来看，卢曼理论中出现的自创生、悖论、代码等概念与理论意象让托伊布纳有些着迷，并且看到了自身理论发展的可能性。在托伊布纳看来，卢曼关于法律功能的论述使得卢曼带有过于坚硬的实证化倾向，从而忽略了某些灰暗的中间地带。因此，他的理论支点处于某种靠近卢曼，但又不那么极端的立场上。因此，不同于卢曼，托伊布纳承认存在着某些半自创生的社会系统，更加关注自创生的社会系统之间的罅隙与缝合。这就是托伊布纳的“超循环理论”的独特之处。1993年，代表卢曼成熟时期对法的系统理论的最终观点的《社会的法律》出版之后，托依布纳对卢曼的法的社会系统理论终于有了最彻底与清晰的理解。此后，托依布纳对法的社会系统理论的阐释与发展，基本上就在彻底接受该书的核心概念为基础进行。此后，托依布纳对法的社会系统理论的贡献主要集中在两个方面，一个方面是对卢曼的法的社会系统理论的精细阐释与深度解读，另外一方面则集中于将卢曼法的社会系统进行符合自己需要的修正，并适用到法的全球化理论的研究之中。其中，托依布纳关于法律全球化的研究，主要体现在本文集的第一、二部分，即“法律全球化”与“超国家的宪法”中收集的几篇代表作，而他对卢曼的法的系统理论的解读，则主要体现在“法律作为自创生系统”中收集的后几篇论文。这一时期，托依布纳仍然是西方法律理论领域中，卢曼的法的社会系统理论最重要的对话者与阐释者。与其他卢曼的社会系统理论阐释者不同的是，托依布纳对卢曼的法的社会系统理论并不着眼于对卢曼的法的社会系统理论的教科书式的介绍与分析，而是集中抓住卢曼的法的社会系统理论中最关键的概念与问题，通过将卢曼的概念与思考与法学理论领域中其他理论家对该问题的分析的比较，来显示卢曼的法的社会系统理论的特色与深刻洞察力。其中，“法律异化”一文延续托依布纳之前的理论旨趣，旨在关注法的系统理论视野下法律系统的双重封闭性（与认知开放性相对的运作封闭性，以及认知层面存在的相对封闭性）以及法律系统与社会系统之间的相互关系，颠覆的是自埃里希以来广泛对法律系统异化社会生活世界的指责，乃是对卢曼著名的“第12只骆驼”故事及其相关论著的精彩阐发，读来妙趣横生。该文的后半部则在卢曼的基础上进一步发挥和阐释，在此引入托依布纳《法律：一个自创生系统》中的思路，强调在法律系统与社会系统的耦合结构中，存在着法律对社会生活世界的异化与其他社会系统对法律系统的异化的双重异化，并强调其中存在着一个“规范的生产机制”。“礼物的经济学”一文则将卢曼的社会系统理论与德里达的解构理论进行比较，着重阐释的是作为法律无基础的基础，即“悖论”，以及两位社会理论大家对法律系统的此种根本悖论的不同应对，对于理解卢曼的社会系统理论的胡塞尔哲学背景非常有助益，也很能够澄清法的社会系统理论自身的限度与“盲点”。《自我颠覆的正义》则是托依布纳2008年的新作，既是对卢曼的“正义”作为法律系统偶联性公式这一命题的精微阐发，同时也是对卢曼理论的委婉修正，强调了现代法律系统中的“正义”的自我颠覆的性格。
我们看到，虽然在《反思性的法》中，哈贝马斯与卢曼都构成了托依布纳论述的支撑理论，并且卢曼还仅仅被看作是哈贝马斯理论的一个补充，但此后托依布纳对卢曼理论的吸收和倚重越来越大，而哈贝马斯的理论则基本上消失在托依布纳的理论之中。可以说，托依布纳乃是卢曼法的系统理论最重要的阐释者与对话者，也是其最大的宣传者。因此，托依布纳在法的系统理论内的相关研究，也就构成了我们了解法的系统理论的问题意识、分析方法、理论结构与关键概念最重要的参考和指引之一。
前已述及，托依布纳对卢曼所奠基的法的社会系统理论研究的最大贡献，除了对卢曼的法的社会系统理论进行精彩阐释、评论与发展之外，便是将法的系统理论运用到法律全球化问题的分析之中而产生的重要理论成果。这或许是托依布纳在卢曼之后，对法的社会系统理论的发展最重要的发展和贡献。
托依布纳，目前任教于德国法兰克福大学法学院
本文文集所收入的另外一组论文，也就围绕着法律全球化问题而展开。“‘全球的布科维纳’：世界社会的法律多元主义”一文代表着托依布纳法律全球化研究的总纲领。托依布纳对法律全球化的根本观点是全球化并未带来多数全球化理论家所设想的全球法律的统一，而是全球范围内法律的更深刻的趋异状态。其根本原因则在于法律系统与政治系统、经济系统各自不同的运作逻辑，使得法律系统形成了独立的全球化形态。构成托依布纳此一论断的基础现象则是全球的商人法的复兴，形成了一个完全迥异于以民族国家为局限，以政治等级结构为基础的实证法形态的商人法。新的全球商人法乃是一种由商事仲裁为表现形态的“软法”，商事仲裁直接依据国际商事合同进行裁判，如果从经典的以法律渊源等级效力为核心的法律理论来看，就很难认定其为一种法律。但是如果从法的系统理论的视角观察，则国际商人法更典型，也更极端地体现了法律的代码化特征：国际商人法通过自身代码化的运作来自主地界定自身的边界，从而形成一种自主运作，自主扩张的自创生形态。由此，托依布纳将法的系统理论与以民族国家为依托的经典的法律理论之间的论辩战场扩展到了全球领域，并且认为被传统法律理论认为不成熟和处于初级形态的国际商人法，恰恰是法律发展的最新与最高级的形态。同时，由国际商人法的例子，托依布纳进一步推论出如下的结论，即未来的全球法律将逐步超越民族国家的界限，从而形成新的全球法律统一秩序，但是，这种全球法律的统一秩序仍然存在自己的界限，即专业的界限，从而形成一种全球法律既趋同，又趋异的形式。趋同的是突破民族国家界限后的全球法，诸如全球卫生法、全球商人法、全球人权法等，趋异的则是这些全球卫生法、全球商人法、全球人权法等都有着完全自主的演进路径，拥有各自的裁判机构和裁判方式、法律渊源，甚至形成了相互冲突的局面。“组织-冲突：在全球法的片断化中对法律统一性的徒劳追求”就更加深入地描述了全球法的这种片断化和多元化的局面，而“匿名的魔阵：跨国活动中的‘私人’对人权的侵犯”则描述了这些片断化的全球法相互之间的冲突所构成的类似于全球法的“交通事故”的后果。这一后果则又进一步地提出了一种“全球宪政”的要求。因此，全球化的深化进一步地提出了脱离民族国家限制的宪政问题。“社会宪政：以国家为中心的宪法理论之外的选择”进一步地从理论层面解决这个全球宪政的问题。这个全球宪政杨弃了传统的以民族国家为限界，以限制政治权力为核心的宪政模式。在新的全球法律秩序中，新的全球宪政机制并非是哈贝马斯所设想的全球宪政模式，而是一种以制约各种匿名的魔阵为核心内容的宪政模式。这些匿名的魔阵都是某种片断化的理性的最大化，例如政治系统的权力逻辑的最大化及其所遭遇的抵抗，就是经典的宪政机制形成的历史背景。从这一副图景之中，我们又可以看到“企业社团主义:新工业政策与法人的‘本质’”一文的影子。但这仅仅是托依布纳所描绘的法律全球化的一部分图景。也许自身并未意识到，托依布纳的理论还衍生出了另外一种法律全球化的图景，而吊诡的是，这种法律全球化图景同样是托依布纳自身基础理论内部逻辑发展的结果。这幅图景是托依布纳在处理以法律移植问题为主题的比较法研究所形成的。“特异的生产体制：资本主义变体中经济与法的共同演化”一文是本文集中所收入的最早一篇就该主题所展开的讨论的文章。该文所关注的问题是比较法领域中广泛被关注的法律移植的问题。引起托依布纳兴趣的是如下这个现象，即随着各种远程通讯技术和交通技术日新月异的发展以及经济全球化的展开，各国之间的联系和交往日益密切。但是随之而来的并非是各国法律制度的日益趋同，相反，各国的法律制度形态仍然保持着一种顽固的地方性，全球的法律发展并非是许多预言家所设想的不同国家法的相互同化过程，而是产生了更加深刻的趋异的形势。对于法律全球化的反常趋势，各种既有的理论都无法做出令人信服的解释。甚至卢曼本人的法的社会理论，也无法对此做出明确的解释。托依布纳认为自己于20世纪80年代末与90年代初，在卢曼的法的社会理论的基础上所开辟的独特的理论探索，可以为这一现象的解释提供有益的解释。正如上文所述，相较卢曼的法的系统理论，托依布纳的自创生法理论更加注重不同系统之间的结构性耦合关系，他的理论关键词“超链接”也是基于此一独特的理论关怀而提出来的。对托依布纳来说，不同系统之间的这种结构耦合关系，虽关乎社会系统理论，以社会系统的存在为基础，但又不是社会系统。托依布纳认为不同系统之间的这种联系，可以用一个概念，即“生产体制”来描述。简单地说，生产体制即是各个系统，例如法律系统、经济系统、教育系统等所形成的稳定的相互联系又相互差异的平衡状态。这种系统间稳定的平衡状态意味着，当接受国的这种生产体制处于稳定的平衡状态时，就很难通过法律移植的方式，简单的将另外一个社会的某个单一制度直接移入到这个社会的系统平衡之中。“特异的生产体制：资本主义变体中经济与法的共同演化”既是《法律：一个自创生系统》一书在具体个案分析中的展开，同时也构成了托依布纳此后一系列的法律全球化讨论的基础和起点。也可以说，托依布纳对卢曼的法的系统理论理论的研究与发挥，通过这篇文章构成了他整个法律全球化问题探讨的理论基础。两年后的另外一篇重量级论文“法律刺激:英国法中的诚信条款或统一法律目的如何止于新的趋异”无疑是特异的生产体制一文的进一步延伸，并且进一步强化了法律系统与经济系统的结构耦合所造成的二者的共同演化的命题，也更进一步的打开了法律全球化并不带来全球法律的趋同，而是趋异的论述空间。该文的德文原作的标题“法律刺激：法律规范与生产体制的趋异”，也表明了二者思路的延续性。这两篇文章与托依布纳的其他明确以法律全球化为主题的研究既有重合之处，即二者都明确地指出法律全球化的根本面貌是趋异，而不是趋同。但二者又有微妙的不同。不同之处在于，前面一组文章的核心是法律突破民族国家的界限，从而形成了一种全球化的状态，而后者则更加强调法律体系与民族国家现有的经济体系、政治体系、教育体系的结构耦合，以及由于这种结构耦合所形成的法律演化的顽固性与地方性。如果按照前面一种全球化逻辑，则全球法应该是一种跨国性的，全球性的存在，而后一种逻辑则指出，这种跨越国界的法律扩展，具有天然的限制性，并非那么容易。很显然，托依布纳的不同作品所展示的这两幅法律全球化图景都有一定的现实性，因此究竟如何处理二者之间的关系，便成了一个很值得探讨的问题。当然，二者的理论基础具有一致性，都是从托依布纳所强调的法律系统与诸社会系统之间的结构耦合所生发出来的，只是前者是由全球性的法律与其他社会系统的结构耦合所形成的法律系统，例如全球卫生法、全球体育法、全球人权法等，而后者则是民族国家的法律系统与民族国家内部的政治、经济等其他社会系统的结构耦合所形成的后果。两者之间的区别是，民族国家内部的法律系统显然是卢曼所描画的那种以司法裁判为核心的内在一致的法律系统，而前者所描述的全球性法律系统与卢曼所描画的内部统一的法律系统已经大相径庭，乃是一种内部分裂的全球法图景。由于二者都内在地生长自托依布纳的基本理论观点，也许托依布纳所描画的两幅法律全球化的图景之间的冲突，恰恰是托依布纳的基础理论内部的矛盾所引起的。而这就又再次涉及到托依布纳理论与构成其基础的卢曼的法的系统理论之间的衔接与比较的问题。卢曼在生前的一系列的社会系统理论研究中，基于自己的社会系统理论的内在逻辑，已经预见到了一个无中心的，由诸功能分化的社会子系统组成的世界社会。在《社会的法律》之中，卢曼也花了一定的篇幅论述世界社会中的法律。但卢曼英年早逝，并没有直接见证了20世纪90年代末蓬勃兴起的法律全球化进程在21世纪的全面展开。托依布纳的法律全球化理论研究因此可谓是接续了卢曼的理论事业，并弥补了卢曼的此一缺憾。当然，托依布纳并未完全亦步亦趋地跟随卢曼的步伐，仅仅将自己的全球化研究当作卢曼理论的一个简单运用。在托依布纳的法律全球化研究而言，同样可以分成两个面向，就代表法的系统理论研究与其他全球化理论进行论辩而言，托依布纳基本坚持了卢曼的系统理论立场，批评康德规范主义理论传统的当代传人哈贝马斯等的法律全球化理论，强调一个规范性的，以民族国家的法律理论为基础的法律全球化是不现实和落后的一厢情愿，当下法律全球化展现出来的是一种根本上抛弃民族国家主权的，以诸社会子系统的功能分化为基础的无中心的图景。这种新的全球性的法律多元主义，恢复了法律作为一种社会系统的本来含义，但是又于强调法律多元主义理论的经典理论家，例如提倡“活法”的埃里希的法律多元主义相当不同，尤其表现在“埃利希所着眼的是小型乡土社会、习俗和惯例在法律产生方面的作用，这种视角不无浪漫色彩，在当前的全球化过程中，他的‘活法’概念似乎具有颇为不同的巨大意义，这是基于冷酷的技术过程，而不再是基于温情脉脉的共同纽带。因为驱动我们朝向各种片断化话语的全球化力量不是政治而是公民社会。法律全球化注定是这些发展过程的伴随产物。”同时，相对于卢曼的法的社会系统理论，托依布纳也更加强调法律全球化理论所提出的一些新的深具挑战性与颠覆性的法律问题，例如国际人权领域中私人对基本权利的侵犯，国际商人法的复兴、国际互联网的电子法等现象，都必须从不同的社会功能系统内部所蕴含的内部二元代码逻辑的极致化以及由此引起的代码冲突（也就是系统际冲突法）的问题。显然，这部分托依布纳基本认同卢曼对法律全球化的判断，但是在论证这个判断时，他又偏离了卢曼基本的法律理论的结构。在卢曼的法律理论结构中，脱胎于玛图拉纳和瓦芮纳的自创生理论仅仅构成了其理论的一个面向，更为基础的面向则是法律的功能结构主义。也就是说，法律系统的功能构成了法律系统能够以合法/非法二元代码运作的基础和前提。托依布纳的理论则抛弃了卢曼的法的社会系统理论的这个功能论的基础和前提，直接以自创生理论所形成的意象，以及二元代码、结构耦合等卢曼版本的系统理论的核心概念来建构自己的理论。这是托依布纳能够跳出卢曼的法的系统理论的诸多限制，从而能够在不同功能系统之间的结构耦合关系上做文章，进行理论突破的根本前提。但由此也带来了托依布纳自身理论的某些混乱局面。而托依布纳的法律全球化理论所形成的两种互相冲突的现象，恰恰又是这种基础理论混乱的体现。一方面，超越民族国家界限的全球法遵循的不再是功能论的界限，而代之以更加模糊的专业化界限，卫生法、人权法、商人法都不再是一个统一的法律系统的某些面向，而构成了一个个独立的专业法的社会系统。这在卢曼的法的社会系统理论之中是不可想象的。在卢曼的法的社会系统理论中，部门法的分类不具有根本意义，而只有合法/非法的二元代码的划分，才具有最根本的理论意义。因此，必须存在着一个统一的司法裁判机制，构成了整个法律系统的核心，并且形成一种裁判的链条，来统一这个法律系统的合法/非法区分。通过这种统一的合法/非法区分，法律系统承担了其在现代社会系统中的确保稳定的“预期的预期”的功能。托依布纳由于放弃了社会系统的“功能”前提，因此也就不需要这个作为法律系统核心的司法，从而不同专业领域的法律，例如人权法、卫生法、商人法，也就拥有了自己独立的司法裁判机制，而各个司法裁判机制之间甚至在运作原理方面，都不尽相同，例如商人法就不遵循卢曼所强调的那种“相同情况相同处理，不同情况不同处理”的统一化机制，而更加具有调解的意味。如此一来，裁判机制的多元化必然带来不同法律系统之间的冲突。而突破了卢曼功能论的法的自创生理论更关注结构耦合问题，也可以用来解释托依布纳更强调法律与其他社会系统，例如经济系统之间的共同演化的理论。然而，这种共同演化理论仍然解释不了，为何必须要有法律系统作为一个独立系统存在的必要性问题。如此一来，各种独立存在的法律系统，例如商人法系统、民法系统、甚至民法之下的更小的诚信条款系统，就变成了一个个更加具体而多元的法律系统，并且独立地与其他系统形成了共同演化的状态。但是，卢曼已经直截了当地说明了整个法律系统都共同地依据形式化的合法/非法二元代码而运作，因此法律部门的划分对于法律系统而言，毫无意义。因此，托依布纳并没有直接走出“存在着诸如民法系统、商法系统、卫生法系统等多个独立存在的法律系统”这一步。因此，托依布纳仅仅是法律移植和比较法的层面，非常隐晦地提到法律系统内部的具体法律制度，例如诚实信用条款与莱恩生产方式之间稳固的结构耦合与共同演进。而在直接处理法律全球化主题时，则又大胆地沿着自己的理论直觉前进，果断地抛弃了卢曼的法的系统理论的某些核心思路，描述了一幅多元复杂的法律全球化图景。然而，这种理论选择的犹豫与暧昧，却直接导致了两副全球化图景之间直接的矛盾。因此，问题的关键仍然是托依布纳对待卢曼的法的系统理论两个核心部分，即功能结构论与自创生理论的接受。托依布纳对“自创生”概念的接受是彻底的，但对“功能论”的接受则是半心半意。在国内法层面，托依布纳勉强接受了功能论，但对这种功能论进行了最大限度的淡化，我们可以在《法律：一个自创生系统》与“法律异化”两个作品中看得出托依布纳的这种犹豫与暧昧。在《法律：一个自创生系统》中，托依布纳反对卢曼对功能与效用的严格区分，强调法律“效用”的重要性，并且认为法律系统通过内部的自我调整，从而产生对社会的调控作用。这样一种观点既没有否认卢曼区分功能与效用所试图达到的理论效果，但同时又试图肯定法律调控社会的效用的意义。这样一种骑墙或者中和的理论苦心，已经与卢曼1974年反法律现实主义和利益法学的问题意识，发生了实质性的偏离。相反，对托依布纳等人对该问题的批评，卢曼并不为其所动，仍然坚持自己在《法律的分出》中所提出的此一立场，并且设计出了一个更加清晰的理论结构来贯彻自己的意图。其实，如果说法律的进化是盲目的，那么法律又如何可能进行“主动”和“有意识”的调整呢？法律系统所做的无非是对外界刺激的一种反应而已。托依布纳实际上接受了《社会的法》的这种理论升级，表现在“法律异化”一文中，托依布纳强调规范生产与纠纷解决之间的差异，这可以被看作是对卢曼功能论的接受，但随后“生产体制”理论对规范生产的扭曲与变形则可以看出托依布纳对卢曼的功能论的抵制。由于在处理法律全球化论题时，卢曼的牵制比较少，因此功能论几乎完全被抛弃，但由此带来的后果，便是托依布纳所描述的全球法，又重新回到了纠纷解决论的窠臼。如果我们将卢曼的功能论重新引入法律全球化的论题，则托依布纳所描述的全球法更类似于一种纠纷解决的手段和工具，却几乎没有起到卢曼所强调的那种法律系统独一无二和不可替代的稳定“预期的预期”的功能。因此，如果从极端的卢曼意义的系统理论来看，是否存在着一个严格意义的法律全球化的过程，都是很值得怀疑的。这样的论断，许多人未免觉得过于回避现实，但从长的历史时段看，最新一轮的全球化过程的展开不过是几十年的时间，并且仍然处在急遽而深刻的变化过程，未来真正的全球化图景究竟如何，目前仍然很难看得清楚。因此，对严格意义的卢曼版的法的系统理论的证伪，目前仍然为时过早。反过来说，虽然托依布纳早在《法律：一个自创生系统》中就已经提出了不同系统间的“系统际冲突法”与“超循环”的概念，但托依布纳并没有在基本概念的层次对此给出足够有说服力的解释与改造。这不得不说是托依布纳理论发展的一个重大遗憾。而之所以会造成这种遗憾，或许在于托依布纳并没有像卢曼一样，拥有一个整体的社会系统理论来支撑自己的法律社会学。尽管如此，我们并不能小看托依布纳对卢曼理论所做这种修正与批评的严肃性与重要性。托依布纳持续二三十年的理论发展所具有的内在一致性，足以表明托依布纳的这种理论努力是严肃的和值得认真对待的。而卢曼去世后法律全球化运动的兴起，以及托依布纳的理论逻辑与此一全球性法律现象之日益显现，二者之间内在的亲和性，也极大地肯定了托依布纳的这种理论努力的历史效果。因此，无论如何，托依布纳对卢曼的法的系统理论的处理与发展，以及对法律全球化运动的分析，既为我们提供了观察和理解卢曼的法的系统理论的一个独特视角，也为日益卷入法律全球化进程的中国的法律理论研究者提供了理解自身处境的重要启示。本文系《魔阵·剥削·异化——托依布纳社会法理学》编者导言的第三部分。限于篇幅原因，略去注释。
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