(Pix © Larry Catá Backer 2015 )
作者简介： Larry Catá Backer，中文名，白轲。宾夕法尼亚州立大学W.理查德和玛丽.埃谢尔曼学者、法学教授、国际事务教授。他的研究领域集中在宪法与行政法，包括社会主义国家宪法、全球化及全球化在一国治理和体制秩序上所造成的影响等相关议题。他的著作包括法律语言符号学，比较宪法、法律与宗教方面的宪法。他目前正在完成的研究是美国法律理论、法理理论与跨国法和法律构造。白轲教授已经有许多作品发表在中国。白轲教授的联系方式是：239 Lewis Katz Building, University Park, PA 16802. 电话：1.814.863.3640. 电子邮箱：lcb911@me.com
English version here
中华人民共和国慈善法草案》（以下简称草案）整体上体现了中国法治的重要进步。它所调整的主要问题不仅关乎社会主义现代化建设的方向和走势，而且涉及党的领导这一重要议题，尤其是在党“毫不动摇地鼓励、支持、引导非公有制经济发展”（《中国共产党党章》（以下简称党章），总纲，第14段）这一基本路线的前提下。党章总纲第9段陈述到：“各项工作都要把有利于发展社会主义社会的生产力，有利于增强社会主义国家的综合国力，有利于提高人民的生活水平，作为总的出发点和检验标准。”本评论探讨的是即是草案文本与党的基本路线的协调与整合。在此，我恭敬地提出以下评论和观点：
第1章
1. 首先，我们有必要对草案的第1条和第3条进行分析。第1条阐明的是立法宗旨，其中包括发展在此由慈善组织所代表的社会生产力（党章总纲第9段）、保护慈善组织及其有关主体的合法权益、促进社会和谐。第3条界定了慈善活动的一个较为宽泛的范围，包括促进体育、文化、教育和环境保护等。有人可能认为，第1条仅仅是设立了一个服务于社会主义和谐 --> 社会主义和谐社会这一整体目标的高格调。然而，第3条同样也指出了发展先进社会主义文化（党章总纲第17段），进行环境保护（党章总纲第18段）以及“坚持以经济建设为中心，其他各项工作都服从和服务于这个中心。要抓紧时机，加快发展，实施科教兴国战略、人才强国战略和可持续发展战略”（党章总纲第11段）等内容。因此，我认为，应当适当调整第1条和第3条，以便在慈善组织的定义中反映党的基本路线，并通过慈善事业推动社会主义生产力发展。
2. 第4条将慈善活动定位在社会公德、他人合法权益以及社会公共利益的框架内是正确的。如果在一定程度上其目的是限制盈利，那么这样的规定是有意义的。同时，这也应当是将第4条和第9条作为一个整体去理解和解释的结果。然而，这一点适用于组织，但不适用于个人。第7章63条到68条也更为清楚地揭示了这一点。但是这样的规定似乎太不严谨，尤其是当它认为那些全身心投入慈善事业的人是不应该被支付任何费用的。这种观点与党在维护工人尊严和避免剥削方面的基本路线是相矛盾的。更重要的是，如果仅允许个人在通过志愿服务或者兼职并且没有报酬的情况下参与慈善活动，那么慈善组织作为发展群众文化、推动社会和谐、提供职业培训等的重要角色是不会得到很好的发展的。因此，我认为应当允许向慈善领域内的个人劳动力提供一定报酬。
3. 第5条的规定非常有价值。我们应当期待这些规划会被严格实现，以确保党的基本路线得到实施和发展。同时，我建议考虑设置一个报告机制，以使这些规划能够由一定级别的政府部门进行审查和通过。恰好，草案第6条强调 强调了工作协调机制，这一协调机制可能也需要涵盖评估义务，以使其运行得更为良好。
第2章
4. 第9条设定了管理慈善组织的有益框架。但是，它并没有明确地指明慈善组织是否可以从境外组织或境外公民处获取资金或财产；以及，如果可以，在何种程度上这类支持需要经过执政当局的审查。
5. 第10条设置了合理的登记制度。但是仍有两个问题有待我们思考。第一个是，应当设置一个中央级别的慈善组织登记管理机构吗？第二个是，当慈善组织的注册申请被拒绝，是否应赋予其纠正错误或查漏补缺的机会？就第一个问题而言，一个中央级别的登记管理结构，对于减少欺诈和预防腐败这一党的基本路线（党章总纲第23段）是有益的。对于第二个问题，草案对于重新申请登记的权利的规定是隐晦而不清晰的。关于这一问题的规定应当更加明确，以帮助地方政府更好地理解本法。
6. 第11条至第16条的规定十分合理有效。然而，这里有几个重要的问题值得考虑。首先，它未直言但是假设会员大会有责任对慈善机构的发展进行评估和改善，但是会员大会如何行使这一权力却并没有在第11条中得到论述。也许规定理事会应当向会员大会（以及其登记机构所在一级政府部门）提交年度报告，可以提高其责任并降低产生腐败可能性。另外，第15条当中提到的捐赠者与会员大会（12条）之间的关系并没有得到阐述。
7. 如果境外非政府组织工作的基本责任是，坚持党的基本路线，发展生产能力，保证经济、政治、文化、社会和环境的社会主义现代化建设的正确方向，那么第17条的规定是十分重要且必要的。我们可以这样假设，尽管并不能完全确定，境外非政府组织只需要在中国境内借助一个中国公民建立一个本土机构即可满足第17条的规定。也就是说，可能出现这种情况：一个中国公民根据第10条的规定建立了一个中国慈善组织，但该组织与某一境外非政府组织存在某种关联，其接受境外资金支持和其他支持，并遵循该境外非政府组织的基本发展政策。这使得我们十分必要认真阅读第10条、17条和20条。如果前面的这个假设成立的话，那么第18条关于限制境外非政府组织的相关影响的规定，便与适用于中国慈善机构的普通要求并无二致。也就是说，境外非政府组织将被视为应当与中国的慈善组织遵循相同的规则和限制。我相信这样的政策合理的，符合党的基本路线（党章总则第17段和25段），也符合改革开放这一基本国策（党章总则第13段阐述到：“要坚持对外开放的基本国策，吸收和借鉴人类社会创造的一切文明成果。”）
第3章
8. 第3章中关于慈善捐款的规定写得很好、值得称赞。但是这样的捐款制度似乎只在传统的捐款体制中更为有效。在当今正快速发展的中国的许多大城市中，允许和规范新的基于互联网条件下的捐款制度可能更为有益。
9. 我认为，并没有理由对中国境内的捐款进行限制。而且，中国慈善组织应当有权利向境外捐赠者募集捐款。当然，境外捐赠应当得到有效的监管，募集过程应当充分透明，但是没有理由完全进行限制，尤其是在很多情况下，捐赠者是海外华人群体。
第5章
10. 预防腐败的措施必须处于慈善法的核心地位（党章总纲第26段）。为此，第48条是十分必要的。但是，在设计这一条款的时候，我们应当充分考虑腐败的本质，以及可能滋生腐败的与慈善目标、工作和财产等问题有关的活动。它不仅关乎第48条所调整的利益冲突，而且涉及责任问题。这里的责任指的是保证慈善组织的所有决策都是致力于推动慈善事业，并能够与社会主义现代化建设的整体目标保持一致，以及保证慈善组织的理事们能够确保其责任得到履行且透明。这涉及慈善组织运营的各个方面，同时也涉及慈善组织管理层内部理事们之间的相互关系。草案并未在这一方面所可能产生的腐败风险作出预防性规定。
第7章
11. 第63条至68条将参与慈善工作的本质视为一项志愿服务。这种做法更像是过去传统条件下向群众提供慈善服务的一种方式。我并不认为这种狭隘的立场符合中国共产党解放思想的基本路线（党章总则第13段）。事实上，这种做法可能会阻碍生产力的充分发展，与社会主义现代化建设的核心目标相矛盾，尤其是考虑到建设社会主义和谐社会、社会主义文化和社会主义生态这些党的基本路线的核心要素。的确，在传统观念中，慈善工作被认为是一个人在从事主要工作之外，利用业余时间奉献社会的事情。但是这一陈旧的观点并没有考虑到慈善工作本身的重要性，以及发展社会生产力 社会生产力以持续改善人民群众的生活质量的重要性，尤其是，人民群众正是建设社会主义市场经济（党章总则第14段；通过培训、社会化和教育）、社会主义文化（党章总则第16段：“提高全民族的思想道德素质和科学文化素质，为改革开放和社会主义现代化建设提供强大的思想保证、精神动力和智力支持”）、社会主义和谐社会（党章总则第17段：“努力形成全体人民各尽其能、各得其所而又和谐相处的局面”）和社会主义生态文明（党章总则第18段：“坚持生产发展、生活富裕、生态良好的文明发展道路”）的有利推动者。因此，考虑允许慈善组织长期雇佣员工，以进一步巩固、提高和开展工作是十分有益的。事实上，本草案第11条已经要求慈善机构去实现这一点，以改善治理结构、提高运行效率。
12. 第8章是慈善法的一个很重要方面，本章起草得很好、很全面。但它缺失了一项重要内容，即慈善机构进行信息披露的义务与政府向社会公开这些披露信息的义务之间的关系。而且，草案未能规定地方政府在维持和管理慈善组织良好秩序方面的义务，也没有为群众与政府官员进行沟通创造条件。党章总则第26段明确表述到：“党在自己的工作中实行群众路线，一切为了群众，一切依靠群众，从群众中来，到群众中去，把党的正确主张变为群众的自觉行动。”本草案并没有清楚地阐明如何将群众路线进一步应用到慈善组织的运行和国家机构在这一重要领域的责任履行中。我认为，这一方面的问题还有可以改进的空间。而且，这一改进可以同时贡献于社会主义法治建设和社会主义民主建设（党章总则第15段：“切实保障人民管理国家事务和社会事务、管理经济和文化事业的权利”）。地方政府官员应当被要求认真听询群众对慈善组织有效性的评断，以及他们对恰当管理慈善事务的想法。地方政府应当考虑其公开慈善信息的方式是否符合群众意见，是否能够被认为符合群众路线的基本责任。这对于第70条提到的信息统计和第71条提到的信息公开的内容是十分重要的。目前并没有理由表明应当隐瞒这些信息并且将公开信息限制在第72条所列举的项目之中。
13. 第78条对于保密信息的规定是重要且正确的。但是这条规定遗留了一个本草案未能涵盖的严重问题，即一些官员可以利用78条这一项分类较为宽泛的规定，参与腐败活动但不被发现而免除处罚。这一点会对党的基本路线造成严重的侵犯，是绝不应该被遗留下来而不做处理的。我认为，必须创设一些措施以使得第78条不被腐败官员滥用。腐败官员可能利用其位置在慈善组织中实施腐败，并通过一定方式将他们的违法行为隐秘起来。老虎们在黑夜中抢夺猎物；但是他们不应该被容许掠夺用以提高社会发展的捐助并且不受惩罚。第78条遗留下了一个巨大漏洞，这一漏洞大到任何老虎都可能逃出去，开放到即便苍蝇都可以找到规避其规则的路径。高级执政官员应当认真考虑如何在这个漏洞周围巧妙设置一个规则笼子以修补这一问题。
第9章
14. 第9章的规定十分有益。但是值得深思的是问题是地方政府官员可能拖延履行其责任。这种拖延可能严重阻碍法律的实施和慈善活动的有效开展。我认为，无故拖延履行责任的政府官员应当受到党纪处分。其他的行为也应当受到适当的纪律管束。与此同时，当慈善组织因地方政府拖延履行责任而无法正常登记和运行时，慈善组织应当有权向更高级别政府寻求注册或运行许可。
15. 第90条和第91条值得称赞，并会对政府产生很好的影响。但是，仍然存在可能滋生腐败的问题。尤其是当与第78条的保密规则相结合，第90条和91条很可能使贪官污吏逍遥法外。当政府官员可能与金钱和慈善活动产生瓜葛的时候，透明性必须更加全面充分。因此，在这种情境下（发生第90条和91条中的情境），正确的选择应是，地方政府官员必须在非常短的时间内，向更高一级政府部门汇报其所参与和实施的活动。与此同时，党的纪律监察部门应当充分了解并监察这些活动。只有这样，第92条所期待的目标（培育慈善文化）才能较好地得以实现。
第10章
16. 第100条确保了地方政府可以根据当地的客观条件调整其具体规则。但中央政府仍然应当能够审查和评估地方政府的相关举措是否存在偏差。中央政府应当至少设置一个关于地方性法规的中央数据库。同时，中央政府应当定期对地方政府的相关举措进行巡视。这一点十分重要，尤其是考虑到第101条所赋予地方政府的权力。中央政府应当保留其责任以确保社会主义法治的发展。要履行这一责任可能需要对地方政府的行为进行大量的监督和评估，观察其是否履行了法律所规定的职责。草案已经通过第109条建立了行业监督的机制，这一行业监督机制的组织结构为伞状结构。我认为，中央政府部门的监督中也可以采用这种伞状结构的监督模式。
17. 第112条规定了十分有效的打击腐败的措施——既可以通过慈善行业组织也可以通过地方政府部门。但是，公开举报机制也许也是有帮助的。在省一级别集中收集举报信息，由功能更为全面和细致的省级机构作为纪律监察部门来处理这些信息是否会更为高效？也许将第78条、第90条至92条，以及第112条更好地协调起来能够提供一个更加有效地抵制腐败的系统。
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