(Pix © Larry Catá Backer 2015 )
作者简介： Larry Catá Backer (白轲。)，中文名，白轲。宾夕法尼亚州立大学W.理查德和玛丽.埃谢尔曼学者、法学教授、国际事务教授。他的研究领域集中在宪法与行政法，包括社会主义国家宪法、全球化及全球化在一国治理和体制秩序上所造成的影响等相关议题。他的著作包括法律语言符号学，比较宪法、法律与宗教方面的宪法。他目前正在完成的研究是美国法律理论、法理理论与跨国法和法律构造。白轲教授已经有许多作品发表在中国。白轲教授的联系方式是：239 Lewis Katz Building, University
Park, PA 16802. 电话：1.814.863.3640. 电子邮箱：lcb911@me.com.
English version HERE.
关于中华人民共和国慈善法（草案二审稿）的评论Larry Catá Backer 白轲。January, 2016作者简介： Larry Catá Backer (白轲。)，中文名，白轲。宾夕法尼亚州立大学W.理查德和玛丽.埃谢尔曼学者、法学教授、国际事务教授。他的研究领域集中在宪法与行政法，包括社会主义国家宪法、全球化及全球化在一国治理和体制秩序上所造成的影响等相关议题。他的著作包括法律语言符号学，比较宪法、法律与宗教方面的宪法。他目前正在完成的研究是美国法律理论、法理理论与跨国法和法律构造。白轲教授已经有许多作品发表在中国。白轲教授的联系方式是：239 Lewis Katz Building, University Park, PA 16802. 电话：1.814.863.3640. 电子邮箱：lcb911@me.com去年11月份，我很荣幸为《慈善法（草案一审稿）》撰写了评论。《慈善法（草案一审稿）》整体上体现了中国法治建设在社会发展领域的重大进步。它是中国共产党及其领导下的国家行政部门的责任实践，它也是国家政府部门坚持中国特色社会主义基本原则，确保依法治国的重要政策得到实施，以及通过社会主义法制推动社会主义现代化建设的整体目标的实现和社会生产力发展的重要体现。在这一任务的指导下，中国共产党人和政府制定出了《慈善法（草案二审稿）》 。相比较于一审稿而言，二审稿体现了显著进步。它显示出了立法者听取人民意见，在党的领导下根据党的路线实事求是，以“毫不动摇地鼓励、支持、引导非公有制经济发展”（中国共产党党章，总章，第14段）的认真做法。立法部门的草案起草和修改工作值得尊敬和感谢。现在我想谈一谈我对草案二审稿的看法。我将从二审稿文本与中国共产党基本路线的一致性和连贯性的角度展开我的评论。我相信这一点是所有国家机关开展其工作的一项核心义务，也是应当被明确地执行以确保基本路线得到遵守的义务。“各项工作都要把有利于发展社会主义社会的生产力，有利于增强社会主义国家的综合国力，有利于提高人民的生活水平，作为总的出发点和检验标准”（中国共产党党章，总章，第9段）由于二审稿作出了一些重要的修改，我对一审稿所做的评论仍有价值并值得再次考虑，所以本文主要针对二审稿对一审稿作出的修改部分进行评论。同时，我将一审稿的评论也附在本文之后。
整体评价在国家生产力的发展过程中，党的干部和行政公务员要坚持履行两项十分重要的责任，第一个责任是与党的总体方向保持一致，第二个责任是与国家机关设定的发展目标保持一致。这两项责任是很明确的。中国必须从社会主义初级阶段到以后的历史阶段中建立自己的发展进程。“我国社会主义建设的根本任务，是进一步解放生产力，发展生产力，逐步实现社会主义现代化，并且为此而改革生产关系和上层建筑中不适应生产力发展的方面和环节”（中国共产党党章，总章，第九段）最后，也必须“尊重劳动、尊重知识、尊重人才、尊重创造，做到发展为了人民、发展依靠人民、发展成果由人民共享”（中国共产党党章，总章，第九段）。这需要“按照中国特色社会主义事业总体布局” （中国共产党党章，总章，第九段），通过全面推进经济、文化、社会、政治和生态各方面的发展来实现。我的评论也通过这些基本目标来展开。因此，有以下几个方面的问题值得探讨：1. 二审稿第一章提出的立法目的与国家充分发展社会生产力的整体目标是否存在矛盾？之所以会出现这个问题是因为，我们无法确定，一个以限制性的慈善活动定义和无偿的慈善劳动服务为基础的法律框架，可以卓有成效地满足其扶贫济困（第三条第一款）的目的。 我认为，在人们无偿劳动的基础上，并没有理由将慈善组织限定在一个狭义的范围内，也没有迹象表明为什么遵守党的路线必须要求无偿服务。事实上，人们的甘于奉献并不能解答这个问题，反而是更加尖锐地指出了这个矛盾。2. 社会主义现代化建设的一个核心要素即共同富裕，这必须建立在对劳动和劳动群众的尊重的基础上。正如社会主义核心价值观憎恶资本对劳动的剥削一样，草案也应该摒弃对劳动的剥削。这里存在两个问题，第一个问题是，如何对待那些有工作但是愿意在工作以外的闲暇时间通过慈善工作对社会主义现代化建设做贡献的人，二审稿以一种微妙和得体的方式回答了这个问题，即那些有益的和爱国的活动应当被保护和认可。3. 但是另外一个问题却被忽视了。对于有些人来说，慈善工作可能是他们实现社会价值的主要方式，也可能是唯一的就业方式。对于这些人来说，慈善组织的服务有两个目标，第一个已经被二审稿第三条所提及，即在慈善组织外为人民和社会的利益服务。第二个则并没有被提及，那就是慈善组织也致力于为慈善组织本身和其工作人员做一些扶贫等社会性工作。因此，慈善组织的其中一个核心作用是通过其自身的工作为其雇员提供慈善。然而，在草案二审稿中，我们并没有看到这项发展社会生产力的重要元素，也没有看到通过慈善组织加强通往社会主义经济、社会主义和谐社会和社会主义文化道路的这一重要任务。对慈善组织的概念所进行的不必要的限制，使得党错失了提高领导力、减少劳动剥削以及推进社会主义目标的机会，这点着实令人遗憾。4. 因此，应当给予草案二审稿所采用的“志愿”原则以慎重的考虑。我并不是建议不将志愿原则作为慈善活动的一个核心要素，而是建议，慈善既可以针对外部对象，也可以从内部出发，减少劳动剥削、通过支付合理的报酬帮助人们实现自助，并通过这种方式树立提高人民福利的社会主义道路价值观的典型例子。5. 草案也应当慎重考虑境外慈善组织的问题，这个问题必须从两个非常不同的角度去理解，其一是中国慈善组织来自境外的资助，其二个是境外慈善组织在中国的运营。（a）首先，中国慈善组织从境外获取资助应当受到鼓励。它关系到中国在国际社会中的重要地位，以及打开中国在世界其他地方从事慈善活动的大门。实际上，有很多中国在海外从事的慈善工作是非常值得赞赏的，尤其是在非洲地区。但是在慈善领域的相互努力是非常重要的。在管理这些资金赞助方面，谨慎的信息披露和通常的监管应当是足够了。但是，也存在另外一个问题，那就是境外资金可能更为敏感。这里我指的是来自与外国政府和国际组织等的资金。这类资助存在一个显著特征，即其往往涉及国家主权和国家政治秩序的完整稳定等敏感话题。在某些情况下，外国机构的赞助可能需要按照法律受到更谨慎的控制和监督。（b）境外慈善组织在中国境内的直接运营应当受到鼓励。如按草案二审稿实施严格监管，境外慈善组织很难对中国社会造成实际损害，而且可以对生产力的发展作出贡献。在这个方面，草案本身已经提供了境外因素可以被很好地监管的基础。许多境外慈善组织在追求自己的慈善目标时，已经在为中国的利益服务。这种目标的兼容性成为了合作利益的护航舰。与此同时，它们也受到政府严格和公正的监管，以避免腐败和个人私利的扩张，确保运营的稳定。但是，由境外政府直接运营或者资助的境外慈善机构可能需要更为严格的监管。在慈善机构是由境外政府或政治机构控制的情况下，需要实施严格的监管，甚至在某些领域，需要加强限制。由境外政府资助的境外慈善机构需要得到监管，但是只要它们在二审稿规定的范围内运行，它们还是可以起到积极作用的。从境外来的政治组织需要更多的控制，但是这需要一个严格的定义，哪类活动是被鼓励的，哪类是被禁止的。要令外国人按规则行事，则必须制定一个成文的，与党的路线相匹配的，并可以为外国人所理解的规定。6. 根据党的路线，有必要严格划分境外慈善组织和境外民权社会组织。只要依法行事，前者可以为社会主义现代化建设作出贡献。而鉴于对政治秩序的考虑，后者则可能需要更严格的规范。因此，将所有的境外组织都归纳为一类的做法并不可取，它并不利于社会主义现代化建设。因此，我认为可以根据法律开始区分那些与中国路线相一致的慈善组织和那些需要被更谨慎的监管的慈善组织。除了以上的整体观点之外，我还有一些针对各章各条款的具体看法，希望能对草案二审稿的改进有益。第一章1. 草案二审稿对第二条作出了修改，规定所有的慈善活动都由本法所协调。我认为，这对保证各相关法律之间不存在冲突或重叠来说是不够的。急于制定多更多法律，却不确保法律间的联系与秩序，是不利于发展社会主义法治的。第6条虽然并没有在这方面作出完整的规范，但总体来说还是有益的。2. 二审稿对公共卫生事件和扶贫济困的关注值得称道。现实中可能会存在这样一种情况，在扶贫济困不利或公共卫生事件处置不当的情形下，政府官员因害怕丢面子，而将问题归咎于慈善组织。我认为可以在这方面加强对慈善组织的保护。通过加强慈善组织与中央纪委的工作之间的联系，可能会对应对这个问题有所帮助。3. 第五条的规定非常好。相信社会主义核心价值观总是代表中国人民的传统美德的，也是经由中国共产党的领导得到了科学的发展和提高的。为此，对于慈善组织来说，能够在架构其自身的任务和目标时适当地表达并反映这一重要的整体目标是有好处的。4. 第7条规定了中国慈善日。也可以在这一天由慈善组织和政府向社会报告他们在实现草案二审稿的目标方面所作出的努力。第二章5. 第10条规定审查申请的期限可以酌情延长。我认为也应当在民政部门内部发展一套机制以保证他们能够充分履行责任。6. 新增加的第13条规定慈善组织应当按照其章程开展慈善活动。但是并没有清楚地规定，能够确保这条规定得到实施的主体和方式。我认为可能有两种方式，一种是允许慈善组织的成员有权向民政部门寻求执行权，另一种是民政部门在接到投诉之后进行调查。无论哪种方式都应当由一个具体的机制。第4章7. 第56条规定了慈善组织财政活动的标准。这点是很重要的。它的实现需要得到各部委之间的广泛合作。但是国家机关间的合作和协调只是问题的其中一半。另一半问题是，除非这些标准能够以一种统一和简单的方式传达给慈善组织去执行，否则这些标准就会变成慈善工作的障碍，或者变成不知道这些规则的无辜人士的陷阱，并可能成为腐败黑暗势力。因此，我建议慎重考虑能够使这些标准得到清晰和准确地发布的办法。而且不仅可以只针对慈善组织去发布这些标准规则，也可以让普通民众广泛知晓，以使广大群众也可以帮助促进其实践。第9章8. 草案并没有说清楚为什么国家要对慈善组织所得的慈善募捐收税，更加没有说清楚为什么要对慈善组织的收入征税，然后再将税收应用于慈善目的。因为这些工作的本质目的都是服务于公共社会，所以这个税收制度可能给慈善工作多制造了一重障碍。我认为应当考虑，通过确保收入与支出信息的严格披露和已经为二审稿所提及的所有收入都必须应用于慈善的方式来处理这个问题是不是会更好。9. 什么样的税法有助于预防腐败。这里产生的腐败可能有两种形式。第一种是慈善组织的主管人员将慈善基金转变为其个人的利益，第二种是慈善组织将慈善基金送给政府官员以获取优惠或特殊待遇，或者避免与当地政府官员间的麻烦。我认为应当由民政部门和中央纪委对慈善基金的支出进行监管，同时税务会计和报告也可能是一种有效的办法。第10章10. 二审稿的第93条是一个显著的进步。建立慈善组织行业规范能够推动社会主义文化和和谐社会的建设。相信这些行业规范将会通过党的领导、根据党的路线而制定。11. 慈善组织行业规范也应当在人民群众中也到传播，这样党和政府可以更好地通过群众路线来监督和发展慈善组织所呈现的那部分社会生产力。第11章12. 第7章的条款规定了慈善服务的范围。我前面已经说过了对慈善服务进行限定的不必要。现在我要谈的是慈善组织及其志愿者在其志愿服务中所产生的多种侵权和损害责任的问题。13. 法律如何公平分配因慈善工作而导致的损害责任？由志愿者来承担损害责任似乎是不公平的。这样会使得志愿者承受双份负担——首先他们的工作是无报酬的，然而却要以假设他们在企业中工作的收入标准来承担责任。但同时，如果志愿者是恶意或者故意引起损害，那么令慈善组织承担责任也是不公平的。但是，作为一般情况来说，由慈善组织本身来承担损害责任可能较为公平一些。14. 另外一个可行做法就对慈善组织及其工作人员因慈善工作而引起损害的责任进行限定。当然恶意或故意的损害行为应当例外。这种对责任的限定对于鼓励慈善工作来说是必要的。就慈善组织对其志愿者的福利而言，志愿者并不获取报酬，因而慈善组织也许应当对志愿者在慈善工作中所收到的损害进行补偿。15. 第11章法律责任并没有规定损害事件中的特殊处理。第102条的确规定了一个由慈善组织承担赔偿责任的简单过失责任标准，也规定当损害是由志愿者故意或者重大过失造成的时，慈善组织可以向其追偿。同时它也规定了慈善组织给予志愿者以适当补偿的情形。这是一个合理的标准，但是它却将负担增加给了那些受到伤害并需要承担更多费用和麻烦去恢复损失的人。16. 我建议考虑通过设立保险制度帮助慈善机构。慈善机构将这些保险费用存储在国家保险储备中，这些保险费用可以用来赔偿因过失责任而引起的损失。同时由于风险共担，每个慈善组织的成本就会降低，这样可以节省更多的资金用于慈善工作。__________
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