I recently had the good fortune to participate in a conference, Encontro de Advocacia Internacional, hosted by the Universidade Federal de Santa Caterina, in Florianopolis, Santa Caterina, Brazil. My thanks to Welber Barral for a great conference bringing together a number of leading voices from Latin America and Hispano-Europe.
What follows is a memorialization of the theme I presented at that conference. The materials focused on the theme of the conference, the role of lawyers in the globalization of law. Originally presented in Spanish, it is reduced to writing in that language. An English translation will follow.
Larry
De la producción de derecho internacional: somos todos empresarios.
Panel: Perspectivas para os services juridicos e o comercio internacional.
Conference: Encontro de Advocacia International, hosted by the Universidade Federal de Santa Caterina, Florianópolis, Brasil, May 3, 2006.
Presentación de Tema:
Somos todos comerciantes en el Mercado de la producción de Derecho.
Nosotros, los estudiantes del derecho hablamos mucho del régimen nuevo de la globalización económica y de crecimiento de mercados libres de productos. Pero nos olvidamos que nosotros también estamos bien metidos en ese Mercado. Lo que producimos es uno de los productos mas eficaces para el crecimiento del Mercado libra global: las normas y sistemas de derecho con que se puede imponer reglamento con lo cuál se puede desarrollar este sistema de economía internacional. Y como el Mercado, nosotros producimos variedades de productos para satisfacer los gustos variados de los consumidores, o sean empresas privadas, individuos o colectivos públicos: estados nacionales u organizaciones transnacionales o internacionales. Así que como en otros mercados hay en el Mercado del derecho una competencia entre los productores de derecho internacional o transnacional y los que producen derecho tradicional en apoyo del estado territorial. En consecuencia se puede decir que el Mercado para productos legales, y especialmente para derecho, esta en desequilibrio.
Hoy en día hay una gran tensión entre dos sistemas de jurisprudencia inconsistentes servidores de base en la producción de derecho.
Por una parte estamos produciendo derecho en apoyo de la libertad, o mejor dicho, de la liberalidad del comercio internacional. Este tipo de derecho tiene sus fundaciones en la idea de que el comercio no debe estar impedimentazo por las fronteras políticas, este tipo de derecho cree en la libertad de cruzar fronteras políticas sin impedimentos. Esto es el derecho que ve el futuro en forma de sistemas de derecho internacional o transnacional, que cree en la globalización del derecho y que entiende de en consecuencia los estados políticos tendrán que perder un (quizás gran) parte de su soberanía.
Por otra parte, y en contra de los que producen derecho internacionalista, hay los que intentan continuar la producción (y protección) del derecho nacionalista y de la soberanía de estados en el reglamento dentro del territorio nacional. Este tipo de derecho esta creado en pro de medidas para la protección de clientes, especialmente clientes empresariales, que usan el estado como barrera contra reparaciones de delitos cometidos en otros estados. Y también este tipo de derecho esta producido en pro del poder del estado tradicional. La énfasis de esta forma de derecho es en la territorialidad, en separación a bases de divisiones entre territorios nacionales, y en la idea de la superioridad del institucionalismo político del estado.
Esta tensión se hace lo más aparente en la provisión de servicios jurídicos y en la construcción del comercio internacional. Esta tensión es especialmente importante en seis manifestaciones de la producción del derecho en foros nacionales e internacionales.
Primero: Sistemas de Derecho Público Contra Sistemas de Normas Privadas.
Los que sirven sistemas tradicionales, atentan límites nacionales en el uso de o recursos a sistemas internacionales. Estos rechazan instrumentos internacionales del comercio internacional o imponen condiciones nacionales en el uso de esos sistemas en el territorio nacional. Ellos concentran en la creación de sistemas formales jurídicos que no reconocen al arbitraje privado. Pro ejemplo, la creación de sistemas nacionales de arbitraje y el rechazo de sentencias de arbitraje internacionales son tipos productos de este sistema de derecho. China es un buen ejemplo de este empuje en servicio de los instrumentos estatales, públicos y formales. Pero el apoyo de estos sistemas no para necesariamente al punto de las fronteras del estado. En varios casos, estos tipos de derecho crean sistemas de extraterritorialidad de aplicación de leyes nacionales. Los Estados Unidos es un país que ha tratado de imponer sus leyes a acciones ocurriendo en otros países, especialmente sus reglas de acciones y de mercados en acciones. Paradójicamente, sistemas tradicionales también le da grande protección a los intereses de sus ciudadanos (inclusos sus ciudadanos en forma de personalidades jurídicas) contra obligaciones por sus delitos al extranjero. Un buen ejemplo fue las protecciones extendidas a las empresas americanas contra los delitos cometidos por sus subsidiarios en India que causaron el desastre de Bhopal. Hay otros ejemplos muy bien conocidos.
En contra, los que laboran para la producción de derecho en pro del comercio internacional, o mas en general en pro de la globalización, concentran, en parte principal, en la creación y desarrollo de sistemas de derecho privados, o es decir, de sistemas no bajo el control de estados. Principalmente se concentran estos esfuerzos en la construcción de sistemas de derecho comerciales, y del arbitraje. Menos formales, pero no menos potentes, ha sido el desarrollo de sistemas informales entre grupos particulares en sectores bien definidos. Por ejemplo, al fin del último siglo se creo entre bancos internacionales un sistema para la reglamento de letras de crédito. Estos sistemas se crean con contratos privados y forman costumbres entre comerciantes con gran poder. Algunos de estos sistemas favorecidos están apoderados bajo instrumentos de derecho internacionales. Estos instrumentos han sido particularmente potentes en aumentar el poder de sistemas de contratos internacionales y los varios sistemas del arbitraje internacional.
Segundo: Capital Contra Labor.
La gran tensión entre las fuerzas del derecho globalizadora y el derecho tradicional se nota también en la tensión entre el libre movimiento de capital y el de la labor. De una parte, los sistemas nacionalistas más y más aceptan la necesidad del movimiento libre del capital. Este tipo de globalización es fácil y complementa el desarrollo de sistemas nacionales. Además, capital es fácil naturalizar, y regular ya cuando se encuentra adentro de un territorio nacional. Así que si capital viene en forma de la creación de un subsidiario, o de inversiones en acciones en una bolsa nacional, o en contratos con empresarios domesticas, todo eso se puede hacer sujeto a las normas nacionales. Además, casi todos países ahora participan en los encuentros transnacionales como la OTM y otros encuentros transnacionales donde países pueden organizar las relaciones económicas entre ellos (y al mismo tiempo preservar ese espacio necesario limitado al poder de órdenes de derecho nacional). Hasta con esta facilidad, continua existir tensiones entre la visión nacional del derecho y las visión mas globalizado. El desarrollo de sistemas de derecho globalizado buscar la harmonización del derecho entre países y la igualdad de tratamiento de capital en cualquier lugar donde se encuentra. Así que el reglamento de bolsas, de acciones, y hasta de varios aspectos del gobierno de empresas, todos deben ser más o menos uniformes entre países. El gran objeto de muchos de las organizaciones trasnacionales a bases económicas—como la EU y MERCOSUR y hasta NAFTA—has sido establecido en pro de esta visión. Pero los que sirven sistemas nacionales teman cuando enfrentado con estas ideas. Para ellos, las peculiaridades de cultura, economía, etapa de desarrollo, intentos nacionales, son mucho más importantes que cualquier beneficio de uniformidad. El territorio nacional, para ellos, sirve más que las necesidades de la economía global. Y es la primera obligación de la nacíon a extender sus protecciones a los objetivos nacionales hasta si impiden el desarrollo económico global. Para ellos, la producción de derecho solo que da adventajas al pueblo nacional es mas importante que la creación de sistemas integrados económicos o basados en otros principios.
Pero es una cosa permitir el movimiento libre de capital, es otro completamente permitir el movimiento libre de la labor. Ahí si que las limitaciones de la soberanía nacional, de la idea de la ciudadanía, y de la teoría democrática y de la participación política dentro de comunidades políticas. Permitir el movimiento libre de la labor es permitir la destrucción de países como instituciones autónomas, separables (uno del otro).
Pero para imponer un sistema globalizadora en actualidad requiere una resolución del problema de la labor en un sistema global donde capital se mueve libremente y la labor esta así protegido y al mismo tiempo crear unas grandes negativos por la impermeabilidad de las fronteras nacionales. Al mismo tiempo, las teorías de globalización tendrán que resolver las tensiones entre el concepto del estado como comunidad autónoma, democrática y cerrada y el concepto de los requisitos de la manera de hacer eficaz un sistema económico global. Así que en contra, los que atentan la construcción de un sistema integrado globalizado no paran con el movimiento libre de capital, pero también le dan énfasis al movimiento libre de la labor.
Tercero: Bienes Contra Servicios.
Nos encontramos con los mismos tipos de tensiones cuando consideramos la división, en la producción de derecho, entre el desarrollo de un derecho que intenta hacer mas fácil el movimiento libre de bienes, contra una producción de derecho que haría mas fácil el movimiento libre de servicios (como los servicios judiciales!).
Bienes, como capital, es más fácil naturalizar dentro de sistemas nacionales que los servicios. Y en eso los que producen derechos nacionales, como los que producen derecho más globalizados, están de acuerdo. Pero hasta en este caso hay diferencias entre los que sirven sistemas nacionales y los que quieren desarrollar sistemas internacionales, globales o transnacionales.
Bienes no tiene impacto político de las misma manera que lo tiene la provisión de servicios. Como han aprendido en los últimos cincuenta anos en Europa, la provisión de servicios tiene aspectos que afecta directamente la relaciones entre un pueblo y su gobierno. Las provisión de servicios afecta el reglamento de centros de entrenamientos (colegios, universidades, etc.) de los mercados para servicios (bajando el precio de su provisión y en esa manera reduciendo las oportunidades de ganar dinero en varios casos) y en eso se conjunta el mercado con la política democrática. La globalización esta, poco a poco, abriendo los mercados para servicios, en la misma manera que abrió el mercado de bienes. Pero esta será una tarea difícil. Y en esto hasta los productores de derecho transnacionales se van a encontrar en los mismos conflictos que afectan otros comerciuantes, porque el desarrollo de este derecho afectara sus posiciones en el mercado como los demás.
Cuarto: Derecho Nacional Contra Derecho Internacional.
Los que sirven sistemas jurídicos tradicionales trabajen en el servicio de una visión en que lo importante es el mantener como fuente de derecho los sistemas de derecho manifestado en los códigos nacionales. La correspondencia entre los limites del territorio nacional y de la competencias jurídicas es la base de sistemas tradiciones. Estos extienden la máxima protección a ciudadanos y residentes mientras que se encuentren en el territorio nacional y protegen contra las incursiones de sistemas de derecho de otros países. Así es que empresas transnacionales pueden operar en varios países indirectamente y al mismo tiempo protegerse sus bienes con habitación en el territorio nacional de otro estado. En lo tradicional, es el estado que existe con autoridad superior a los demás y cuyos dictados tienen precedencia sobre los de la comunidad publica internacional o sistemas privados o de costumbres entre actores no-estatales. Y como no? Los códigos nacionales son las manifestaciones mas generales en sistemas donde creen que cada pueblo tiene una manifestación de derecho, manifestado en códigos, leyes, y otras formalidades del estado. El sistema de derecho comparativo se funda con las ideas de que el carácter de cada pueblo es único y tiene que manifestarse en códigos que reflejan esta singularidad, y de que, al mismo tiempo, los fundamentos de derecho son los mismos para todos los pueblos. Estas ideas muestra la tensión en el conocimiento de derecho en el occidente y también muestra la idea de que todo análisis jurisprudencial empieza de la idea de que cada pueblo tiene sus leyes.
En los ejemplos de los mas grandes productores de este estilo de derecho se encuentra mucha ironía. Porque no sólo los Estados Unidos, pero también las más grandes proponentes del socialismo público—la China y Cuba—que demuestran gran esfuerzos para la producción de este estilo de derecho—ley que procede de y que se limita al territorio nacional. Esta visión rechaza el internacionalismo, menos el internacionalismo en forma de coordinación entre gobiernos. En esta forma de rechaza se entiende de una manera las razones por el rechazo del tratado constitucional propuestos por los grandes del EU en el año 2004 (Backer 2004).
En esto, no puede ser más grande el contraste con los que laboran para la producción de derecho en pro del comercio internacional. El gran objetivo del derecho internacionalista, y en particular, de los productores del derecho comercio internacional, es el efectuar la liberación del comercio de todos sistemas jurídicos bajo el control de estados. Los que producen derecho pos-nacionales rechazan la idea de que limites territoriales de estados deben tener efectos sobre el reglamento de personalidades trasnacionales. Y, más importante, que personalidades que operan en varios territorios nacionales no deben poder utilizar los bordes políticos para evitar responsabilidad por sus delitos u otras obligaciones. No son los códigos nacionales que deben tener primer lugar en el reglamento de actores transnacionales, sino que sistemas de derecho entre los participantes, o sistemas de derecho privado con bases en obligaciones en derecho uniforme entre los actores, deben de tener autoridad superior a leyes nacionales. Aquí se funda el reglamento, especialmente el reglamento económico, al plano internacional o supranacional—por ejemplo en el sistema del EU o de NAFTA—o al plano privado y los mercados libres.
Quinto: Personalidad Jurídicas.
Una de las mas importante tensiones entre los productores de derecho se encuentra en las diferencias en pensamiento sobre el carácter de las personalidades jurídicas. El régimen nacionalista ha desarrollado sistemas estatales bien complicados, y útiles, de la personalidad jurídica. Pero este desarrollo tiene sus limites. En este sistema, las personalidades jurídicas tienen en definitiva ciudadanía especifica. También, en una manera parecida al de las personalidades naturales (nosotros los seres humanos) tienen o se les pueden imponer obligaciones determinado solamente por el sistema de derecho del territorio nacional donde se encuentren estas personalidades. Personalidades jurídicas son criaturas del estado, o en el habla de la teoría moderna, son sistemas privados de contrato hecho posible solamente por operación de sistemas jurídicas estatales cuyas protecciones la sirven de fundación. En este sistema, personalidades jurídicas existen como partes del sistema estatal. En países socialistas, personalidades jurídicas son solamente manifestaciones particulares del poder política estatal. En el occidente capitalista, son órganos privados bajo del régimen de organización publica.
Estas ideas de derecho existe en tensión con otra, nueva, internacionalista o privado, que entiende como personalidades jurídicas cualquier colectivo con autonomía y obligaciones a otros. Empresas multinacionales, como personas naturales, se convierten, bajo estos sistemas, en sujetos y no objetos de derecho, y especialmente de derecho internacional y derecho privado. En este mundo existe una jurisdicción internacional para actores que traversa bordes nacionales—lo mismo para la empresa Coca Cola en Angola como para el líder chileno Augusto Pinochet en Londres. Este es un derecho liberado de los limites del territorio nacional, y que libera las criaturas del estado—naturales y jurídicos—del ámbito del estado.
Personalidades jurídicas con suficiente autonomía vana hacer difícil distinguir de los colectivos, jurídicos y autónomos—el estado. Pero, mas y mas, en los foros internacionales, y hasta en países en desarrollo (porque no tienen mas remedio), unos esfuerzos para aceptar este cambio de carácter de personalidades jurídicas. Las Naciones Unidas ya trata de imponer obligaciones casi-estatales a empresas transnacionales (Backer 2006).
Sexto: Derecho Contra Ley.
El último tensión es quizás el más básico y también el mas teorético. Este se trata de la diferencias en concepto sobre el carácter básico de derecho, por una parte, y ley, por otra. Esta es una tensión que ha caracterizado la jurisprudencia occidental desde el Renacimiento.
De una parte hay sistemas en los cuales se impone correspondencias casi totales entre “derecho” y “ley.” O es decir que en esos sistemas, derecho esta comprendido como sinónimo con la idea del “positivismo” legal—la idea que el derecho no puede ser conocido sino como expresión (o acto) político; el derecho consiste solamente, o primariamente en expresiones consistentes con la soberanía política de pueblos dividas en naciones; y esas expresiones se entienden en forma de “ley,” escritos particulares. Derecho significa las agregaciones de leyes en forma de códigos y pronunciamientos formales memoralizados en forma escrita y consistiendo en direcciones, instrucciones, o prohibiciones respaldados con el poder policial del estado moderno. Como escribió Paolo Grossi recientemente en su libro (traducido al portugués), Mitologías jurídicas a modernidade:
"O que o Estado moderno asegura aos cidadãos é somente um complexo de garantias formais: é lei somente a ato que provém de determinados órgãos (normalmente o Parlamento) e segundo um procedimento detalhadamente especificado. O problema do seu conteúdo, ou seja, da justiça da lei, da correspondênia ao que a conciencia comun reputa justo, è substancialmente estranho a essa visão. Obviamente, a justiça permanece como objectivo do ordenamento jurídico, mas é um objetivo exterior; os cidadãos podem somente ter a esperança de que os productores de leis—que sãos, pois, os detentores do poder político—ajustem-se a essa, mas devem de qualquer modo prestar obediencia também à lei injusta." Grossi 2004, 24).
Este sentido sirve de bases de sistemas nacionalistas. El positivismo reduce el concepto “derecho” a una forma muy limitada de nombre “ley.” Derecho se reduce, vamos del concepto de derecho como normas, a el concepto de derecho como pronuncio positivos impuestos por órganos políticos, ya legítimos y autónomos y con autoridad de origines constitucionales. En esta manera, cada colectivo político se puede hacer dueño del derecho dentro del territorio nacional. Jurisprudencia en apoyo de un sistema de producción de derecho produce derecho autentico solamente en forma de ley procediendo del estado al pueblo bajo su control policial.
Pero de otro parte, antes suprimido y ahora más al ascendente, se encuentra otro estilo de jurisprudencia. Este distingue entre derecho—entendido como serie de normas colectivas de potencia variable, y correspondiente a los caracteres del grupo cuyas normas se imponen—y ley, entendido como un aspecto de las producciones de normas especificas a órganos públicos. Como explica Paolo Grossi:
"Antes existia o direito; o poder político vem depois. Tentado com essa afirmação, aparentemente surpreendente, salientar que, na cidade medieval, o direito repousa nos estratos profundos e duradouros de sociedade como se foie uma ossada secreta, estructura escondida dessa." Grossi 2004, 31).
¿Pero que significa esta idea de derecho como sistema estructural y secreto? En un mundo donde solamente existe como órgano legitimo el estado y el individuo, un mundo que no reconoce el poder autentico de otros colectivos, las unicas posibilidades para la expresión de derecho es en ley. Pero en un mundo—como el del medieval en Europa y como en el mundo nuestro de internacionalización disipación de comercio, ideas, autoridad y poder—dividiéndose en múltiples comunidades con poder sobre individuos, ley sirve como el único fuente de derecho. Otra vez, Paolo Grossi nos ayuda entender:
"É daqui que brota e é aquí que se coloca o direito. Não como fruto de vontade desse ou daquele poder político contingente, desse o daquele Príncipe, mas como uma realidade historicamente e lógicamente anrtecedente, que nasce nas vastos espirais do social, com esse se mistura, desse se incorpora. O direito é um fenómeno primordiale radical da sociedade; para subsistir não espera os coágulos históricos ligado ao desenvolvimento humano e representados pelas diferentes formas de regulamentação pública. Ao contrario, para ele é terreno necesario e suficiente as flexíveis organizações comunitarias em que o social de ordena e que ainda se fundamentam na polis, mas sim no sangue, na fé religiosa, na profissão, na solidariedade cooperativa, na colaberação economica." Grossi 2004, 30).
Grossi estaba hablando del mundo jurídico del medieval. Pero pude estar hablando de nuestra epoca en pleno desarrollo del internacionalismo, y del desarrollo de derecho, procediendo del estado a múltiples comunidades de potencias variables e instable. Este es el mundo que hace posible la producción de un derecho diferente de “ley” nacional. Y es en este mundo en que se puede construir los instrumentos de la nueva orden internacional. Esta es la jurisprudencia que sirve bien como fuente de sistemas privados comerciales (UNIDROIT por ejemplo), de sistemas transnacionales, sistemas que en sus fuentes son casi completamente creado en oposición a los sistemas tradicionales de estado y ley.
Es en este mundo de oposiciones de fuentes de derecho en que se marca las divisiones entre los jurídicos que compiten para clientes en la compra y venda—en el mercado—de derecho.
***
Estas tensiones que, en estas pocas palabras, he tratado aquí ilustrar, continuaran informar y limitar las acciones de naciones, organizaciones privadas, y organizaciones internacionales una manera paradójica. Por una parte, informará y limitará las posibilidades del internacionalismo y, a la misma vez, informará y limitará las posibilidades de una soberanía completa en territorios nacionales. Estas tensiones que he ilustrado, no resultaran en posibilidades de éxito completo ni de una visión ni de la otra. Los dos campos seguirán produciendo derecho en conflicto. Lo que cambiara será las fronteras derechistas entre una visión y la otra. Pero la guerra por la victoria de uno u otro de estos fundamentos de jurisprudencia no acabara en nuestras vidas.
Y así es que nosotros estamos bien metidos en el corazón de la “industria” que produce derecho. Y nos encontramos en un mundo donde nuestra “industria” ofrece productos (derecho en varios “estilos”—por ejemplo, normas publicas, leyes, costumbres industriales comerciales y sociales) en bastante variedad—por lo cuales las variedades nacionales transnacionales e internacionales nos interesa hoy en día. Y con esta variedad viene la competición. ¿Cuales son las características y natura de este mercado; hay un solo mercado o varios; donde se producen y consumen estos productos? Estos y otras preguntas similares son los que nos debe preocupar como profesores, abogados, jueces y generalmente, como productores, consumidores, interpretadores (ayudantes en esta manera) del consumo de derecho.
El mercado nuestro incluye las legislaturas nacionales, los foros transnacionales, y las gerencias de empresas y organizaciones non-estatales. Pero hay otros foros donde se produce (y se consumen también) estos productos. Tenemos recursos a los medias informativos en la misma manera que se ofrecen a las grandes empresas de bienes—Coca Cola, Apple y los demás. Específicamente, nuestro mercado se manifiesta más activo en los siguientes sectores:
1. Educación. La educación de abogados, jueces, políticos, empresarios, y otros cuyas acciones le da forma y en cuyas acciones se manifiesta la cultura derechista, es uno de los más importantes foros en la producción de derecho. Y más importante, la educación es la fuerza más potente en la creación de la cultura de derecho. Son los profesores
2. Consultas. En consultas se encuentra el derecho en acción.
3. Política nacional. La manifestación pública y oficial de normas y reglas.
4. Política internacional. La manifestación de normas y reglas a veces oficiales y formales, a veces llamando atención a costumbres emergentes, a veces declarativo de intentos para un futuro.
5. Acciones de abogados. Cada vez que abogados hacen algo, opinan sobre cursos de acciones o crean estructuras para el procedimiento de negocios, estan produciendo derecho; en estos casos, derecho en acción.
6. Cultura jurídica. Lo que hacen los jueces con el derecho—la manera en que imponen normas de interpretación—también sirve como sitio de la producción y el consumo de derecho, con influencia en casi todos sectores de la vida humana comunal.
***
Vivimos en una época en que la competición y el mercado libre domina como fundamento de economía política. Todo se reduce a las posibilidades que ofrece el mercado. En este ambiente, derecho, como otros bienes, también se encuentra haciendo papel de bien comercial. Y en un mundo donde el reglamento del mercado quizás será la industria mas importante, o a lo menos, mas básica de nuestro sistema económico global, el mercado de la producción de derecho es el mercado más importante. Y el sistema de la producción y consumo de derecho ocurre en un mercado altamente libre, segmentado, fracturado en el plano internacional, pero al mismo tiempo, también existe en un plano ni libre, ni abierto, y donde la única norma es el cxaveat emptor.
Estos mercados están poblado con muchos comerciantes públicos, privados, internacionales, jurídicos, tradicionales, etc. El desarrollo de este mercado en el siglo XXI será muy interesante y nos afectará en todos aspectos de nuestras vidas públicas y privadas. So más importante acordar, en este ambiente, si eres parte de la clas de productores jurídicos, es simple—ni internacionalista, ni tradicionalista hoy en día puede esperar aseguransas de que su producto será inevitablemente, por la fuerzas de sus caracteres, adaptados por los que tendrán autoridad de consumir o imponer sistemas de derecho. Todos tendrán que trabajar duro, como trabajan los comerciantes de bienes ordinarios, para asegurarse una poción de los consumidores. Para los que apoyan sistemas transnacionales, sistemas de libre comercio, de globalización, hay mucho que hacer.
REFERENCIAS:
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What follows is a memorialization of the theme I presented at that conference. The materials focused on the theme of the conference, the role of lawyers in the globalization of law. Originally presented in Spanish, it is reduced to writing in that language. An English translation will follow.
Larry
De la producción de derecho internacional: somos todos empresarios.
Panel: Perspectivas para os services juridicos e o comercio internacional.
Conference: Encontro de Advocacia International, hosted by the Universidade Federal de Santa Caterina, Florianópolis, Brasil, May 3, 2006.
Presentación de Tema:
Somos todos comerciantes en el Mercado de la producción de Derecho.
Nosotros, los estudiantes del derecho hablamos mucho del régimen nuevo de la globalización económica y de crecimiento de mercados libres de productos. Pero nos olvidamos que nosotros también estamos bien metidos en ese Mercado. Lo que producimos es uno de los productos mas eficaces para el crecimiento del Mercado libra global: las normas y sistemas de derecho con que se puede imponer reglamento con lo cuál se puede desarrollar este sistema de economía internacional. Y como el Mercado, nosotros producimos variedades de productos para satisfacer los gustos variados de los consumidores, o sean empresas privadas, individuos o colectivos públicos: estados nacionales u organizaciones transnacionales o internacionales. Así que como en otros mercados hay en el Mercado del derecho una competencia entre los productores de derecho internacional o transnacional y los que producen derecho tradicional en apoyo del estado territorial. En consecuencia se puede decir que el Mercado para productos legales, y especialmente para derecho, esta en desequilibrio.
Hoy en día hay una gran tensión entre dos sistemas de jurisprudencia inconsistentes servidores de base en la producción de derecho.
Por una parte estamos produciendo derecho en apoyo de la libertad, o mejor dicho, de la liberalidad del comercio internacional. Este tipo de derecho tiene sus fundaciones en la idea de que el comercio no debe estar impedimentazo por las fronteras políticas, este tipo de derecho cree en la libertad de cruzar fronteras políticas sin impedimentos. Esto es el derecho que ve el futuro en forma de sistemas de derecho internacional o transnacional, que cree en la globalización del derecho y que entiende de en consecuencia los estados políticos tendrán que perder un (quizás gran) parte de su soberanía.
Por otra parte, y en contra de los que producen derecho internacionalista, hay los que intentan continuar la producción (y protección) del derecho nacionalista y de la soberanía de estados en el reglamento dentro del territorio nacional. Este tipo de derecho esta creado en pro de medidas para la protección de clientes, especialmente clientes empresariales, que usan el estado como barrera contra reparaciones de delitos cometidos en otros estados. Y también este tipo de derecho esta producido en pro del poder del estado tradicional. La énfasis de esta forma de derecho es en la territorialidad, en separación a bases de divisiones entre territorios nacionales, y en la idea de la superioridad del institucionalismo político del estado.
Esta tensión se hace lo más aparente en la provisión de servicios jurídicos y en la construcción del comercio internacional. Esta tensión es especialmente importante en seis manifestaciones de la producción del derecho en foros nacionales e internacionales.
Primero: Sistemas de Derecho Público Contra Sistemas de Normas Privadas.
Los que sirven sistemas tradicionales, atentan límites nacionales en el uso de o recursos a sistemas internacionales. Estos rechazan instrumentos internacionales del comercio internacional o imponen condiciones nacionales en el uso de esos sistemas en el territorio nacional. Ellos concentran en la creación de sistemas formales jurídicos que no reconocen al arbitraje privado. Pro ejemplo, la creación de sistemas nacionales de arbitraje y el rechazo de sentencias de arbitraje internacionales son tipos productos de este sistema de derecho. China es un buen ejemplo de este empuje en servicio de los instrumentos estatales, públicos y formales. Pero el apoyo de estos sistemas no para necesariamente al punto de las fronteras del estado. En varios casos, estos tipos de derecho crean sistemas de extraterritorialidad de aplicación de leyes nacionales. Los Estados Unidos es un país que ha tratado de imponer sus leyes a acciones ocurriendo en otros países, especialmente sus reglas de acciones y de mercados en acciones. Paradójicamente, sistemas tradicionales también le da grande protección a los intereses de sus ciudadanos (inclusos sus ciudadanos en forma de personalidades jurídicas) contra obligaciones por sus delitos al extranjero. Un buen ejemplo fue las protecciones extendidas a las empresas americanas contra los delitos cometidos por sus subsidiarios en India que causaron el desastre de Bhopal. Hay otros ejemplos muy bien conocidos.
En contra, los que laboran para la producción de derecho en pro del comercio internacional, o mas en general en pro de la globalización, concentran, en parte principal, en la creación y desarrollo de sistemas de derecho privados, o es decir, de sistemas no bajo el control de estados. Principalmente se concentran estos esfuerzos en la construcción de sistemas de derecho comerciales, y del arbitraje. Menos formales, pero no menos potentes, ha sido el desarrollo de sistemas informales entre grupos particulares en sectores bien definidos. Por ejemplo, al fin del último siglo se creo entre bancos internacionales un sistema para la reglamento de letras de crédito. Estos sistemas se crean con contratos privados y forman costumbres entre comerciantes con gran poder. Algunos de estos sistemas favorecidos están apoderados bajo instrumentos de derecho internacionales. Estos instrumentos han sido particularmente potentes en aumentar el poder de sistemas de contratos internacionales y los varios sistemas del arbitraje internacional.
Segundo: Capital Contra Labor.
La gran tensión entre las fuerzas del derecho globalizadora y el derecho tradicional se nota también en la tensión entre el libre movimiento de capital y el de la labor. De una parte, los sistemas nacionalistas más y más aceptan la necesidad del movimiento libre del capital. Este tipo de globalización es fácil y complementa el desarrollo de sistemas nacionales. Además, capital es fácil naturalizar, y regular ya cuando se encuentra adentro de un territorio nacional. Así que si capital viene en forma de la creación de un subsidiario, o de inversiones en acciones en una bolsa nacional, o en contratos con empresarios domesticas, todo eso se puede hacer sujeto a las normas nacionales. Además, casi todos países ahora participan en los encuentros transnacionales como la OTM y otros encuentros transnacionales donde países pueden organizar las relaciones económicas entre ellos (y al mismo tiempo preservar ese espacio necesario limitado al poder de órdenes de derecho nacional). Hasta con esta facilidad, continua existir tensiones entre la visión nacional del derecho y las visión mas globalizado. El desarrollo de sistemas de derecho globalizado buscar la harmonización del derecho entre países y la igualdad de tratamiento de capital en cualquier lugar donde se encuentra. Así que el reglamento de bolsas, de acciones, y hasta de varios aspectos del gobierno de empresas, todos deben ser más o menos uniformes entre países. El gran objeto de muchos de las organizaciones trasnacionales a bases económicas—como la EU y MERCOSUR y hasta NAFTA—has sido establecido en pro de esta visión. Pero los que sirven sistemas nacionales teman cuando enfrentado con estas ideas. Para ellos, las peculiaridades de cultura, economía, etapa de desarrollo, intentos nacionales, son mucho más importantes que cualquier beneficio de uniformidad. El territorio nacional, para ellos, sirve más que las necesidades de la economía global. Y es la primera obligación de la nacíon a extender sus protecciones a los objetivos nacionales hasta si impiden el desarrollo económico global. Para ellos, la producción de derecho solo que da adventajas al pueblo nacional es mas importante que la creación de sistemas integrados económicos o basados en otros principios.
Pero es una cosa permitir el movimiento libre de capital, es otro completamente permitir el movimiento libre de la labor. Ahí si que las limitaciones de la soberanía nacional, de la idea de la ciudadanía, y de la teoría democrática y de la participación política dentro de comunidades políticas. Permitir el movimiento libre de la labor es permitir la destrucción de países como instituciones autónomas, separables (uno del otro).
Pero para imponer un sistema globalizadora en actualidad requiere una resolución del problema de la labor en un sistema global donde capital se mueve libremente y la labor esta así protegido y al mismo tiempo crear unas grandes negativos por la impermeabilidad de las fronteras nacionales. Al mismo tiempo, las teorías de globalización tendrán que resolver las tensiones entre el concepto del estado como comunidad autónoma, democrática y cerrada y el concepto de los requisitos de la manera de hacer eficaz un sistema económico global. Así que en contra, los que atentan la construcción de un sistema integrado globalizado no paran con el movimiento libre de capital, pero también le dan énfasis al movimiento libre de la labor.
Tercero: Bienes Contra Servicios.
Nos encontramos con los mismos tipos de tensiones cuando consideramos la división, en la producción de derecho, entre el desarrollo de un derecho que intenta hacer mas fácil el movimiento libre de bienes, contra una producción de derecho que haría mas fácil el movimiento libre de servicios (como los servicios judiciales!).
Bienes, como capital, es más fácil naturalizar dentro de sistemas nacionales que los servicios. Y en eso los que producen derechos nacionales, como los que producen derecho más globalizados, están de acuerdo. Pero hasta en este caso hay diferencias entre los que sirven sistemas nacionales y los que quieren desarrollar sistemas internacionales, globales o transnacionales.
Bienes no tiene impacto político de las misma manera que lo tiene la provisión de servicios. Como han aprendido en los últimos cincuenta anos en Europa, la provisión de servicios tiene aspectos que afecta directamente la relaciones entre un pueblo y su gobierno. Las provisión de servicios afecta el reglamento de centros de entrenamientos (colegios, universidades, etc.) de los mercados para servicios (bajando el precio de su provisión y en esa manera reduciendo las oportunidades de ganar dinero en varios casos) y en eso se conjunta el mercado con la política democrática. La globalización esta, poco a poco, abriendo los mercados para servicios, en la misma manera que abrió el mercado de bienes. Pero esta será una tarea difícil. Y en esto hasta los productores de derecho transnacionales se van a encontrar en los mismos conflictos que afectan otros comerciuantes, porque el desarrollo de este derecho afectara sus posiciones en el mercado como los demás.
Cuarto: Derecho Nacional Contra Derecho Internacional.
Los que sirven sistemas jurídicos tradicionales trabajen en el servicio de una visión en que lo importante es el mantener como fuente de derecho los sistemas de derecho manifestado en los códigos nacionales. La correspondencia entre los limites del territorio nacional y de la competencias jurídicas es la base de sistemas tradiciones. Estos extienden la máxima protección a ciudadanos y residentes mientras que se encuentren en el territorio nacional y protegen contra las incursiones de sistemas de derecho de otros países. Así es que empresas transnacionales pueden operar en varios países indirectamente y al mismo tiempo protegerse sus bienes con habitación en el territorio nacional de otro estado. En lo tradicional, es el estado que existe con autoridad superior a los demás y cuyos dictados tienen precedencia sobre los de la comunidad publica internacional o sistemas privados o de costumbres entre actores no-estatales. Y como no? Los códigos nacionales son las manifestaciones mas generales en sistemas donde creen que cada pueblo tiene una manifestación de derecho, manifestado en códigos, leyes, y otras formalidades del estado. El sistema de derecho comparativo se funda con las ideas de que el carácter de cada pueblo es único y tiene que manifestarse en códigos que reflejan esta singularidad, y de que, al mismo tiempo, los fundamentos de derecho son los mismos para todos los pueblos. Estas ideas muestra la tensión en el conocimiento de derecho en el occidente y también muestra la idea de que todo análisis jurisprudencial empieza de la idea de que cada pueblo tiene sus leyes.
En los ejemplos de los mas grandes productores de este estilo de derecho se encuentra mucha ironía. Porque no sólo los Estados Unidos, pero también las más grandes proponentes del socialismo público—la China y Cuba—que demuestran gran esfuerzos para la producción de este estilo de derecho—ley que procede de y que se limita al territorio nacional. Esta visión rechaza el internacionalismo, menos el internacionalismo en forma de coordinación entre gobiernos. En esta forma de rechaza se entiende de una manera las razones por el rechazo del tratado constitucional propuestos por los grandes del EU en el año 2004 (Backer 2004).
En esto, no puede ser más grande el contraste con los que laboran para la producción de derecho en pro del comercio internacional. El gran objetivo del derecho internacionalista, y en particular, de los productores del derecho comercio internacional, es el efectuar la liberación del comercio de todos sistemas jurídicos bajo el control de estados. Los que producen derecho pos-nacionales rechazan la idea de que limites territoriales de estados deben tener efectos sobre el reglamento de personalidades trasnacionales. Y, más importante, que personalidades que operan en varios territorios nacionales no deben poder utilizar los bordes políticos para evitar responsabilidad por sus delitos u otras obligaciones. No son los códigos nacionales que deben tener primer lugar en el reglamento de actores transnacionales, sino que sistemas de derecho entre los participantes, o sistemas de derecho privado con bases en obligaciones en derecho uniforme entre los actores, deben de tener autoridad superior a leyes nacionales. Aquí se funda el reglamento, especialmente el reglamento económico, al plano internacional o supranacional—por ejemplo en el sistema del EU o de NAFTA—o al plano privado y los mercados libres.
Quinto: Personalidad Jurídicas.
Una de las mas importante tensiones entre los productores de derecho se encuentra en las diferencias en pensamiento sobre el carácter de las personalidades jurídicas. El régimen nacionalista ha desarrollado sistemas estatales bien complicados, y útiles, de la personalidad jurídica. Pero este desarrollo tiene sus limites. En este sistema, las personalidades jurídicas tienen en definitiva ciudadanía especifica. También, en una manera parecida al de las personalidades naturales (nosotros los seres humanos) tienen o se les pueden imponer obligaciones determinado solamente por el sistema de derecho del territorio nacional donde se encuentren estas personalidades. Personalidades jurídicas son criaturas del estado, o en el habla de la teoría moderna, son sistemas privados de contrato hecho posible solamente por operación de sistemas jurídicas estatales cuyas protecciones la sirven de fundación. En este sistema, personalidades jurídicas existen como partes del sistema estatal. En países socialistas, personalidades jurídicas son solamente manifestaciones particulares del poder política estatal. En el occidente capitalista, son órganos privados bajo del régimen de organización publica.
Estas ideas de derecho existe en tensión con otra, nueva, internacionalista o privado, que entiende como personalidades jurídicas cualquier colectivo con autonomía y obligaciones a otros. Empresas multinacionales, como personas naturales, se convierten, bajo estos sistemas, en sujetos y no objetos de derecho, y especialmente de derecho internacional y derecho privado. En este mundo existe una jurisdicción internacional para actores que traversa bordes nacionales—lo mismo para la empresa Coca Cola en Angola como para el líder chileno Augusto Pinochet en Londres. Este es un derecho liberado de los limites del territorio nacional, y que libera las criaturas del estado—naturales y jurídicos—del ámbito del estado.
Personalidades jurídicas con suficiente autonomía vana hacer difícil distinguir de los colectivos, jurídicos y autónomos—el estado. Pero, mas y mas, en los foros internacionales, y hasta en países en desarrollo (porque no tienen mas remedio), unos esfuerzos para aceptar este cambio de carácter de personalidades jurídicas. Las Naciones Unidas ya trata de imponer obligaciones casi-estatales a empresas transnacionales (Backer 2006).
Sexto: Derecho Contra Ley.
El último tensión es quizás el más básico y también el mas teorético. Este se trata de la diferencias en concepto sobre el carácter básico de derecho, por una parte, y ley, por otra. Esta es una tensión que ha caracterizado la jurisprudencia occidental desde el Renacimiento.
De una parte hay sistemas en los cuales se impone correspondencias casi totales entre “derecho” y “ley.” O es decir que en esos sistemas, derecho esta comprendido como sinónimo con la idea del “positivismo” legal—la idea que el derecho no puede ser conocido sino como expresión (o acto) político; el derecho consiste solamente, o primariamente en expresiones consistentes con la soberanía política de pueblos dividas en naciones; y esas expresiones se entienden en forma de “ley,” escritos particulares. Derecho significa las agregaciones de leyes en forma de códigos y pronunciamientos formales memoralizados en forma escrita y consistiendo en direcciones, instrucciones, o prohibiciones respaldados con el poder policial del estado moderno. Como escribió Paolo Grossi recientemente en su libro (traducido al portugués), Mitologías jurídicas a modernidade:
"O que o Estado moderno asegura aos cidadãos é somente um complexo de garantias formais: é lei somente a ato que provém de determinados órgãos (normalmente o Parlamento) e segundo um procedimento detalhadamente especificado. O problema do seu conteúdo, ou seja, da justiça da lei, da correspondênia ao que a conciencia comun reputa justo, è substancialmente estranho a essa visão. Obviamente, a justiça permanece como objectivo do ordenamento jurídico, mas é um objetivo exterior; os cidadãos podem somente ter a esperança de que os productores de leis—que sãos, pois, os detentores do poder político—ajustem-se a essa, mas devem de qualquer modo prestar obediencia também à lei injusta." Grossi 2004, 24).
Este sentido sirve de bases de sistemas nacionalistas. El positivismo reduce el concepto “derecho” a una forma muy limitada de nombre “ley.” Derecho se reduce, vamos del concepto de derecho como normas, a el concepto de derecho como pronuncio positivos impuestos por órganos políticos, ya legítimos y autónomos y con autoridad de origines constitucionales. En esta manera, cada colectivo político se puede hacer dueño del derecho dentro del territorio nacional. Jurisprudencia en apoyo de un sistema de producción de derecho produce derecho autentico solamente en forma de ley procediendo del estado al pueblo bajo su control policial.
Pero de otro parte, antes suprimido y ahora más al ascendente, se encuentra otro estilo de jurisprudencia. Este distingue entre derecho—entendido como serie de normas colectivas de potencia variable, y correspondiente a los caracteres del grupo cuyas normas se imponen—y ley, entendido como un aspecto de las producciones de normas especificas a órganos públicos. Como explica Paolo Grossi:
"Antes existia o direito; o poder político vem depois. Tentado com essa afirmação, aparentemente surpreendente, salientar que, na cidade medieval, o direito repousa nos estratos profundos e duradouros de sociedade como se foie uma ossada secreta, estructura escondida dessa." Grossi 2004, 31).
¿Pero que significa esta idea de derecho como sistema estructural y secreto? En un mundo donde solamente existe como órgano legitimo el estado y el individuo, un mundo que no reconoce el poder autentico de otros colectivos, las unicas posibilidades para la expresión de derecho es en ley. Pero en un mundo—como el del medieval en Europa y como en el mundo nuestro de internacionalización disipación de comercio, ideas, autoridad y poder—dividiéndose en múltiples comunidades con poder sobre individuos, ley sirve como el único fuente de derecho. Otra vez, Paolo Grossi nos ayuda entender:
"É daqui que brota e é aquí que se coloca o direito. Não como fruto de vontade desse ou daquele poder político contingente, desse o daquele Príncipe, mas como uma realidade historicamente e lógicamente anrtecedente, que nasce nas vastos espirais do social, com esse se mistura, desse se incorpora. O direito é um fenómeno primordiale radical da sociedade; para subsistir não espera os coágulos históricos ligado ao desenvolvimento humano e representados pelas diferentes formas de regulamentação pública. Ao contrario, para ele é terreno necesario e suficiente as flexíveis organizações comunitarias em que o social de ordena e que ainda se fundamentam na polis, mas sim no sangue, na fé religiosa, na profissão, na solidariedade cooperativa, na colaberação economica." Grossi 2004, 30).
Grossi estaba hablando del mundo jurídico del medieval. Pero pude estar hablando de nuestra epoca en pleno desarrollo del internacionalismo, y del desarrollo de derecho, procediendo del estado a múltiples comunidades de potencias variables e instable. Este es el mundo que hace posible la producción de un derecho diferente de “ley” nacional. Y es en este mundo en que se puede construir los instrumentos de la nueva orden internacional. Esta es la jurisprudencia que sirve bien como fuente de sistemas privados comerciales (UNIDROIT por ejemplo), de sistemas transnacionales, sistemas que en sus fuentes son casi completamente creado en oposición a los sistemas tradicionales de estado y ley.
Es en este mundo de oposiciones de fuentes de derecho en que se marca las divisiones entre los jurídicos que compiten para clientes en la compra y venda—en el mercado—de derecho.
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Estas tensiones que, en estas pocas palabras, he tratado aquí ilustrar, continuaran informar y limitar las acciones de naciones, organizaciones privadas, y organizaciones internacionales una manera paradójica. Por una parte, informará y limitará las posibilidades del internacionalismo y, a la misma vez, informará y limitará las posibilidades de una soberanía completa en territorios nacionales. Estas tensiones que he ilustrado, no resultaran en posibilidades de éxito completo ni de una visión ni de la otra. Los dos campos seguirán produciendo derecho en conflicto. Lo que cambiara será las fronteras derechistas entre una visión y la otra. Pero la guerra por la victoria de uno u otro de estos fundamentos de jurisprudencia no acabara en nuestras vidas.
Y así es que nosotros estamos bien metidos en el corazón de la “industria” que produce derecho. Y nos encontramos en un mundo donde nuestra “industria” ofrece productos (derecho en varios “estilos”—por ejemplo, normas publicas, leyes, costumbres industriales comerciales y sociales) en bastante variedad—por lo cuales las variedades nacionales transnacionales e internacionales nos interesa hoy en día. Y con esta variedad viene la competición. ¿Cuales son las características y natura de este mercado; hay un solo mercado o varios; donde se producen y consumen estos productos? Estos y otras preguntas similares son los que nos debe preocupar como profesores, abogados, jueces y generalmente, como productores, consumidores, interpretadores (ayudantes en esta manera) del consumo de derecho.
El mercado nuestro incluye las legislaturas nacionales, los foros transnacionales, y las gerencias de empresas y organizaciones non-estatales. Pero hay otros foros donde se produce (y se consumen también) estos productos. Tenemos recursos a los medias informativos en la misma manera que se ofrecen a las grandes empresas de bienes—Coca Cola, Apple y los demás. Específicamente, nuestro mercado se manifiesta más activo en los siguientes sectores:
1. Educación. La educación de abogados, jueces, políticos, empresarios, y otros cuyas acciones le da forma y en cuyas acciones se manifiesta la cultura derechista, es uno de los más importantes foros en la producción de derecho. Y más importante, la educación es la fuerza más potente en la creación de la cultura de derecho. Son los profesores
2. Consultas. En consultas se encuentra el derecho en acción.
3. Política nacional. La manifestación pública y oficial de normas y reglas.
4. Política internacional. La manifestación de normas y reglas a veces oficiales y formales, a veces llamando atención a costumbres emergentes, a veces declarativo de intentos para un futuro.
5. Acciones de abogados. Cada vez que abogados hacen algo, opinan sobre cursos de acciones o crean estructuras para el procedimiento de negocios, estan produciendo derecho; en estos casos, derecho en acción.
6. Cultura jurídica. Lo que hacen los jueces con el derecho—la manera en que imponen normas de interpretación—también sirve como sitio de la producción y el consumo de derecho, con influencia en casi todos sectores de la vida humana comunal.
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Vivimos en una época en que la competición y el mercado libre domina como fundamento de economía política. Todo se reduce a las posibilidades que ofrece el mercado. En este ambiente, derecho, como otros bienes, también se encuentra haciendo papel de bien comercial. Y en un mundo donde el reglamento del mercado quizás será la industria mas importante, o a lo menos, mas básica de nuestro sistema económico global, el mercado de la producción de derecho es el mercado más importante. Y el sistema de la producción y consumo de derecho ocurre en un mercado altamente libre, segmentado, fracturado en el plano internacional, pero al mismo tiempo, también existe en un plano ni libre, ni abierto, y donde la única norma es el cxaveat emptor.
Estos mercados están poblado con muchos comerciantes públicos, privados, internacionales, jurídicos, tradicionales, etc. El desarrollo de este mercado en el siglo XXI será muy interesante y nos afectará en todos aspectos de nuestras vidas públicas y privadas. So más importante acordar, en este ambiente, si eres parte de la clas de productores jurídicos, es simple—ni internacionalista, ni tradicionalista hoy en día puede esperar aseguransas de que su producto será inevitablemente, por la fuerzas de sus caracteres, adaptados por los que tendrán autoridad de consumir o imponer sistemas de derecho. Todos tendrán que trabajar duro, como trabajan los comerciantes de bienes ordinarios, para asegurarse una poción de los consumidores. Para los que apoyan sistemas transnacionales, sistemas de libre comercio, de globalización, hay mucho que hacer.
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