No.170-2 王帅一 : 明清时代的“中人”与契约秩序（下）明清时代的“中人”与契约秩序（上） (Part 2 Wang Shuaiyi: "Human" and Contract Order in the Ming and Qing Dynasties)

This is another in the series of essays that were presented at the “来华外国人与近代中国法” 国际学术研讨会 "Foreigners and Modern Chinese Law" International Symposium Conference and then continued thereafter in the same spirit. 

No.170-2 王帅一 : 明清时代的“中人”与契约秩序（下）(Part 2 Wang Shuaiyi: "Human" and Contract Order in the Ming and Qing Dynasties)

This is the second part of a 2 part consideration of human and contract order in late Imperial China.  For Part 1 here: No.170-1.  The essay considers an important issue in Chinese law and economic structures--the nature of the personal in contract law and relations. This touches on the notions of interpersonal relations as embedded in or exogenous to formal contract relations. The societal and legal development of this foundation is crucial to the study of Chinese commercial law. He notes that in conventional research, the "human" in Chinese traditional contract has been described as the function image of middleman, guarantor or mediator, but little discussion has been given on the internal mechanism and cultural factors of forming this function. If the human problem is restored to the traditional Chinese society, through the human and the parties to form a network of interpersonal relationships, you can see the abstract contractual relationship is actually a concrete relationship.

This Part 2 considers (1)  Culture: The mechanism of human being's role in the practice of contract in Ming and Qing Dynasties 文化：中人在明清契约实践中发挥作用的机制; and (2) an Epilogue: Chinese culture and flexible legal orders (六、余论：中国文化所认可的柔性私法秩序).

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No.170-2 王帅一 : 明清时代的“中人”与契约秩序（下）


Original 2016-08-20 王帅一 三会学坊

五、文化：中人在明清契约实践中发挥作用的机制

在对中人在契约中发挥作用的问题已有较为详细梳理的情况下，更进一步地探讨此一问题，人们不禁要问中人何以发挥此种作用。[71]抑或是说，中人为何能较好地完成此种任务？是什么样的内在机制可以推动其外在作用的发挥呢？

有研究指出：“契约得以发生的两个重要前提条件就是：当事人要么对对方拥有很高程度的信任，知道对方执行契约的可能性很高；要么拥有一个强大的外在强制力量，可以确保契约得以执行。” [72]中人在中国传统契约中的作用在这两个方面都可以得到体现，并且以中国文化的特征对其加以强化。

（一）由中人促成的“熟人关系”使契约运行处于具体人际关系之中
由于缔约双方希望中人能够在立约之后更长久的时间里持续不断地发挥作用，因此立约时对于中人的选定一定不是随意而为，应是一个非常谨慎的选择。长野郎对人们立约时更愿意选择便于熟悉、了解的本地人，做了有意思的描述：

（一）四川北部，地主对于想作佃农的人，常先行充分的调查，否则就不借给土地。他们努力选择忠心勤俭的农民，以图避免他日的纠纷。在佃农方面，也因信用若一度丧人，以后谁也不敢借给土地的缘故，所以在可能范围内，是不肯和地主竞争的。（二）佃农要是他乡人，不能充分信用，地主就厌忌他们。这些游动的农民，除了一部分开垦荒芜地复旧以外，很少被人使用。江苏、安徽的一部，据金陵大学农林科的调查，其结果如下：南通的垦牧乡，除少数招募的佃农以外，其余都是本地人。三县中本地人佃农的比例，昆山是百分之八六点八，南通是百分之九五点八，宿县是百分之九九，这些多是长期契约，一二年就交换的很少。……本地人的家庭状况也明白，对于地主的误会很少。……他乡的佃农，多无职业无着落，常常抛弃土地，不纳地租而逃去，所以不为一般地主所欢迎。[73]

如果人们缔约时找到地位、品行较高的人作为中人来介绍熟人进行交易，那么会比较容易避免无故违约或者敲诈勒索，由此他们之间便结成了一种所谓的“互惠”关系。[74]这种“互惠”关系必须在特定的关系网中才能得以实现，而所谓特定的关系网则由中人联结而成。人们往往选择有较高地位的人充任中人，正是看重其具有与各界广泛联系的关系网，可以让契约相对方对彼此有所了解，确信对方持续“执行契约的可能性”。这对促成契约以及保障契约的运行具有至关重要的作用。同时，中人也通过参与到契约关系中来加强和巩固这张网。

实际上，在与契约合同脱离具体人际关系的现代西方法治理念相比较后，我们可以发现传统社会中的纠纷与诉讼过程，自始至终都是高度人际关系化的。中人是纠纷双方都要先行依赖的调解者，中人无法调解冲突时，纠纷会在亲族、乡里寻求解决，通过熟人之间的沟通妥协平息纠纷，在这里人际关系显得十分重要。即使最终走向诉讼，控告方也是希望对方可以回到谈判桌上来，在正式的堂审阶段，官方也常常希望在双方的人际关系网中找到解决纠纷、判断是非利益的方法。在传统的诉讼纠纷中，完全陌生不认识的双方当事人极其罕见。[75]因此，“熟人关系”可以说是中国传统契约关系的一个前提。杜赞奇所说“权力的文化网络”可以帮助我们理解人们在进行交易时受制于此一网络，且无法突破这一网络对各方的束缚的情形。[76]而且，不仅是涉及权利的相对方受制于网络之中，即使是作为第三方参加到契约关系中的中人也受制于这个网络。

我们可以看到，在这种“文化网络”之中，人们的交易最好确定是在“自己人”之间才好进行。如果没有这种关系，就必须先去“拉关系”、“拉交情”，交易多半是经由熟人“介绍”。中人的存在，人为地制造了这种熟人关系，因为并不能够保证每一次交易都会在熟人之间发生，那么中人在促成交易之前应该尽力促进双方的彼此熟知与信任。因此，中国人在从事交易的过程中，有时会感到被人情“缚”住。在“自己人”之间，中国人总是处处以对方为重，中国人在能够制约自己的人面前，持的态度总是很礼让的，也总是要让自己“多吃一点亏”，而且常常自我贬抑，碰到拂逆自己利益的事，也多半会逆来顺受。[77]契约中引入中人的习惯，正是利用了人们在熟人面前所呈现出的上述特征，借此希望中人可以束缚缔约双方。其实，传统社会中的每个人都是一连串社会关系的中心，在层层关系构成网络中，每个人都有一定的义务和权利，个人无法在这网外生存。[78]在这样一个网络中，中人自己也被束缚其间，因此，在发生纠纷时，他们不仅被寄希望于缓和、解决矛盾，甚至在官府堂讯时，中人如同两造一样，不能置身事外。

许倬云：《中国古代文化的特质》

 

以中人为例来解释这种文化网络，可以帮助我们理解中国传统契约文化，甚至是中国传统社会有别于现代法治社会的“特异”之处。如果寻找中人促成交易的话，亲戚朋友自然是首选目标，我们还可以判断在乡里生活的地位较高的绅士群体也应该是契约关系中第三方的理想来源。[79]其实，即使他们不以“中人”的身份出现，也同样可以对于契约的运行以及乡里秩序的维护发挥重要影响。如张仲礼所言：“在严格的意义上说，绅士一般是不掌握司法权的，但是他们作为仲裁人，调解许多纠纷。有关绅士这类事务的例子不胜枚举，故人们下这样的断言，即由绅士解决的争端大大多于知县处理的。”[80]在明清史料的字里行间，我们也可以感受到当时国家对于这一群体寄予厚望：“士为齐民之首，朝廷法纪不能尽喻于民，惟士与民亲，易于取信。如有读书敦品之士，正赖其转相劝戒，俾官之教化得行，自当爱之重之。”[81]如果可以找到国家依靠、信任的人来做交易中的中人，那么契约的稳定性与效力都会大幅提高。如果中人选任不合适，官方话语直接会表达出诸如“勾串党棍硬作中人，强卖分肥”[82]等言语，无疑等于因中人的道德问题而直接否定了契约的效力。

然而，民间习惯的形成并非仅仅是官方引导的结果，甚至可以说主要不是官方因素使然，普通老百姓通常“象躲避瘟疫一般躲避衙门。”[83]中国的乡村多由年长者凭借自己的年岁从精神上予以领导，也由绅士们凭借自己对法律及历史的知识从精神上予以指导。从根本上讲，它是用习俗和惯例这些没有文字记录的法律进行统治的。村民中出现不和时，年长者和族长就被请来裁决是非曲直，裁决的依据是“人性与公理”的结合。一些并不以处理诉讼为生的杰出正直的绅士，以自己的人格和学问的声誉与村里的长者一起，领导老百姓们日复一日地生活着。中国的传统是人民一直在自己管理着自己。如果“政府”能不干涉他们的事物，他们倒也很愿意让政府靠边稍息。[84]事实上，政府也仰仗乡村中的地方精英来维护乡里秩序的和谐稳定，比如陈宏谋在《弭盗议详》一文中就讲述了地方精英在这方面所能发挥的积极作用：“其年力精壮、原能手艺、可以佣工之人，或因自己本无营业，他人不肯雇用，不得已而为乞匄者，应问明本人，即谕该地邻乡保，为之觅主佣作，并即令乡地邻族公同立契，如有事犯不得连累雇主，则雇主无所顾忌，肯为雇用。敢养一人即可少一人为窃，亦弭盗之一端也。”[85]这种“双赢”局面在传统社会表现得淋漓尽致。

（二）由中人促成的“熟人”评价系统优于官方权力在私权领域发挥作用

传统中国人一般不迷信官方的力量，所以大家都并不感到有强制力来保护自身的必要，甚至不求助于官方权力来维护自己的私权。那么“拥有一个强大的外在强制力量，可以确保契约得以执行”就变得不太重要，其与契约相对方的互相信任程度之间此消彼长的关系，[86]便得以显现出来。这正是中国传统契约中大量存在的中人现象与国家制定法中没有所谓“民事法律规范”这一对“相反相成”的客观存在。

在中国传统社会，大家确信“公理和正义”是一种超越物质的力量，道德责任被公认为一种必须服从的东西。[87]中国文化重视“做人”与“人道”。[88]中国传统社会所提倡的君子之道、人的名分意识或荣誉、廉耻感是所有社会和文明真正的、合理的、永久的基础。为了使社会的各个部分都得以运转，荣誉和廉耻感不仅是重要的，而且是绝对必需的。人丧失了荣誉和廉耻感，所有的社会和文明就会在顷刻间崩溃。[89]实际上，中国文化以及传统中国人认为如果没有了荣誉和廉耻感，国家制度形同虚设，只有发自内心的遵从人们认为善的东西，国家、社会才会长治久安。

中国文化是一种面对现实人生的和平文化，有一种极为深厚的人道观念。这种人道观念，并不指消极性的怜悯与饶恕，而是指其积极方面的“忠恕”与“爱敬”，人与人之间以“忠恕”与“爱敬”相待，这才是真的“人道”。[90]但是，即使有发自内心的人道观念，交易行为（尤其是商业活动）也毕竟是逐利的行为，将利益最大化是交易行为的初衷与目的。当只有相对双方进行交易时，“忠恕”与“爱敬”能否战胜对利益诉求的欲望是一个难题。然而，在中国传统文化影响下，自发形成的一系列契约习惯比较好地解决了这个问题，中人被习惯性地列为交易行为中的一项要件，归根到底正是这种文化观念的影响。

在中人参与的具体的人际关系网中，忠恕、爱敬、廉耻、道德等观念都被具体化，不再是抽象空洞的说教。有研究表明，通过交易中引入第三方并由他们协助解决纠纷的安排，相当有效地减少了诉讼。[91]这说明了传统中国人即使没有对神的恐惧，没有对国家权力的恐惧，却不能不恐惧良心与人道的规训。[92]换句话说，在传统中国社会，被官方惩处相比于被周遭人群的道德鄙夷更容易被人接受和理解，后者对于个人的威慑力在人们日常生活的具体人际关系网络中远大于前者。出于对廉耻和道德观念的忌讳，非礼之事被中国人所不齿，而且一般的纠纷依据礼义廉耻就可以解决。这正是在熟人社会中，由彼此都熟悉的第三方协调解决纠纷的文化基础，也是近年来强调通过调解方式解决诉讼纠纷的文化基因所在。即使契约相对方并不熟悉彼此，但是由中人促成的这种人为的熟人关系，使得熟人社会中的道德评判具有了强大的威慑力，也就是说参与交易全过程、对交易内容及所涉权利了如指掌的中人使双方联系起来，形成由契约关系引发的人际关系网络，三方的存在使交易双方的违约意图受到人际关系网络中的廉耻、道德观念的限制。在传统社会中生活的大多数人一辈子逃脱不掉这一“熟人关系”网络，因此，来自熟人之间道德上的负面评价成为其“不能承受之重”。

 

辜鸿铭：《中国人的精神》

 

当代表国家的官员面对契约纠纷之时，他们不能把法律看作一个抽象的存在，而一定要把它看作一个可变通的量，应该具体地运用到某一个人身上，任何与个人联系不紧密的法律，任何不能视具体情况而定的法律都是非人道的法律，所以也不能成其为法律。[93]官方处理民间纠纷，常常用儒家经典中的道德话语来“教化”两造，既可以用如果是“圣人”就不会这样行事为理由进行谴责，又可以用因为不是“圣人”而只是一介小民为根据来给予宽恕。[94]我们在官方解决契约纠纷（或者说所有私法纠纷）的领域，常常看不到有任何法律被援引，但又是官方与普通老百姓都认可（至少是表面上认可）的最终结果。

中国人的那些固定的社会渠道都是一些具体的“人情”关系，而使中国人受到制约的也就是这些关系中实实在在感觉得到的“心意”。因此，官方面对纠纷就往往必须诉诸“人治”与“身教”，“法制”反而退居其次，[95]在解决这一类纠纷时，一个观点在逻辑上正确还远远不够，它同时必须合乎人情。实际上，合乎人情，即“近情”比合乎逻辑更重要。[96]对于在具体的人际关系中生活的人们来说，“近情”比“逻辑”更切实切己，更有利于人们日常生活中的和谐相处。在审理诸如契约纠纷为代表的“户婚、田土、钱债”等“细事”之时，官方的价值排序里，两造和中人的意见以及如何处理纠纷各方的人际关系，如何教化两造不再因如此小事而争斗诉讼等方面，都超越了法律的规定。甚至，我们可以说官方根本就没有认为这是一个“法律”问题。这一切都在由中人联结双方的熟人关系中，看起来顺理成章。

[美]孙隆基：《中国文化的深层结构》

 

六、余论：中国文化所认可的柔性私法秩序

有人概括中国社会为传统指导型社会，其具体表现为比较缺少变化的社会、个人依赖家族和亲戚的社会、比较有紧密价值网的社会、对耻辱恐惧的社会、一切由传统决定的社会。[97]在这样一种社会中，我们比较容易理解传统中国的契约行为。缺少变化使中人在契约关系中得以延续；个人依赖家族和亲戚，这让很多人在订立契约时优先想在亲族内部进行交易，或者求助亲友作为中人来寻找合适的交易对象，此时中人和交易对象都是相对值得信赖的；在这个比较紧密的价值网内，中人可以紧密联系双方，或者利用相同或相似的价值观尽力沟通以平息纷争；对耻辱的恐惧最大程度上保证缔约双方在中人面前不敢或者不愿违约，尽力履行契约中的义务；一切由传统决定的社会让“中人须用老年有德者”[98]成为中肯的经验总结。
在国家立法几乎“缺位”的情形下，明清时代的地区产业分工、土地交易与商贸往来却表现出了越来越繁荣的景象，[99]探讨究竟何种因素维护了一个私法体系顺畅运作时，国家的力量不可忽视，但也确实不是直接因素。[100]不仅国家在这一问题上采取了尽量不介入的态度，人们的日常生活也并不依赖国家，或者说不主要依靠国家来解决此类“鼠牙雀角”之事。人们将这类活动产生的纠纷放入道德领域，希望通过熟人关系网络中的礼义廉耻观念来协调解决纠纷，虽与今日西方法治理念格格不入，但却是在中国文化浸润下的传统社会自发的解决机制。因此，这种国家法“缺位”的现象并不是一种缺陷，只是一种不同文化影响下自然而然产生的正常现象而已。

时至今日，当我们讨论中人问题，必须认识到中人对传统契约关系的保障，其实是中国文化所塑造的以道德评判为主的“熟人关系”对于契约关系的保障，而这种“熟人关系”实际上是由中人从中积极促成的。中人可以使并不熟悉的相对方变得熟悉，可以使原已熟悉的相对方变得更熟悉。可以说，这种具体人际关系网络中的“熟人”是一种人为制造的“熟人关系”。现代西方法治观念中抽象的契约关系，使得硬性规定的法律可以有用武之地，而由中人人为地促成的熟人关系网络，使得中国传统知识体系中的道德教化在具体的人际关系面前得以施展“威力”。简单地从现代法学观念理解中人所起的几种作用，还没有真正意识到中国文化对于中国传统习惯制度与民族品格的影响之大。

中国文化通过中人对契约秩序的形成所起到的独特作用，是无形的中国文化渊源在具体制度上的体现，是我们理解传统中国的私法秩序的逻辑起点。中国人强调的这种“人道”和其乐融融的和谐关系，根本目的也是为了维护各种社会关系的稳定发展，可谓与现代西方法治理念殊途同归。同时，中国人深深认识到如果没有人们发自内心的认同，强硬的制度乃至严刑峻法也无济于事，甚至会适得其反，正所谓“民不畏死，奈何以死惧之”。[101]主动地依靠人的内心，而非像法律依靠外在的权力是传统社会相对稳定的基本原因。[102]因此，中人的出现，并不仅仅是一种功能主义视角下对于契约制度的保障，只有从中国文化角度来认识中人，才能理解其在契约关系中所发挥作用的机制，才会认识中国传统社会私法运作的特点，发现其意义与价值所在。

 

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[71]日本学者矶田进于20世纪40年代即提出何为支持“中人”、“保人”发挥秩序功能的社会机制的问题，但后续研究并未见深化。参见[日]岸本美绪：“明清契约文书”，滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，第311-312页。

 

[72]丁晓东：“身份、道德与契约自由——儒家学说的制度性解读”，《法学家》2014年第3期，第5-6页。

 

[73][日]长野郎：《中国土地制度的研究》，第258页。

 

[74]参见[美]杜赞奇：《文化、权力与国家：1900-1942年的华北农村》，第128-130页。

 

[75]参见[美]黄宗智：《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，第102-103页。

 

[76]参见[美]杜赞奇：《文化、权力与国家：1900-1942年的华北农村》，第135-136页。

 

[77]参见[美]孙隆基：《中国文化的深层结构》，广西师范大学出版社2004年版，第64-65页。

 

[78]参见许倬云：《中国古代文化的特质》，新星出版社2006年版，第49页。

 

[79]以清代土地买卖契约为例，参与契约的“中人”主要是“村庄首领”与亲戚、邻居。参见梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第60页。

 

[80]张仲礼：《中国绅士：关于其在19世纪中国社会中作用的研究》，上海社会科学院出版社1991年版，第60-61页。

 

[81]（清）王凤生：《绅士》，载（清）徐栋辑：《牧令书辑要》卷六。

 

[82]（清）徐士林：《徐雨峰中丞勘语》卷二，“王阿胡烹产绝养案”，清光绪圣译楼丛书本。

 

[83]林语堂：《中国人》，郝志东、沈益洪译，浙江人民出版社1988年版，第179页。

 

[84]参见林语堂：《中国人》，第179页。

 

[85]（清）徐栋辑：《牧令书辑要》卷九，清同治七年江苏书局本。[86]参见丁晓东：“身份、道德与契约自由——儒家学说的制度性解读”，《法学家》2014年第3期，第6页。

 

[87]参见辜鸿铭：《中国人的精神》，黄兴涛、宋小庆译，人民出版社2010年版，第3-4页。

 

[88]参见钱穆：《中国文化精神》，九州出版社2012年版，第22页。

 

[89]参见辜鸿铭：《中国人的精神》，第26-27页。

 

[90]参见钱穆：《中国文化史导论》，中华书局1994年版，第50页。

 

[91]参见[美]黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，第30页。

 

[92]参见辜鸿铭：《中国人的精神》，第141页。

 

[93]参见林语堂：《中国人》，第63页。

 

[94]参见[日]寺田浩明：“权利与冤抑——清代听松和民众的民事法秩序”，载寺田浩明：《权利与冤抑：寺田浩明中国法史论集》，清华大学出版社2012年版，第204页。

 

[95]参见[美]孙隆基：《中国文化的深层结构》，第35页。

 

[96]参见林语堂：《中国人》，第73页。

 

[97]参见韦政通：《中国文化概论》，吉林出版集团有限责任公司2008年版，第271页。

 

[98]（清）丁宜曾：《农圃便览》，清乾隆原刻本。

 

[99]分别可以参考刘石吉：《明清时代江南市镇研究》，中国社会科学出版社1987年版；杨国桢：《明清土地契约文书研究》，中国人民大学出版社2009年版；邱澎生：《当法律遇上经济：明清中国的商业法律》，五南图书出版公司2008年版。

 

[100]参见王帅一：“明清时代官方对于契约的干预：通过‘税契’方式的介入”，《中外法学》2012年第6期。

 

[101]《道德经》七十四章。

 

[102]参见韦政通：《中国文化概论》，第303

 

页。本文为国家社科基金重大项目“中国民法重述、民法典编纂与社会主义市场经济法律制度的完善”（项目批准号：14ZDC018）的阶段性成果。如您观文后有所感悟，欢迎关注并分享“三会学坊”。