This is another in the series of essays that were presented at the “来华外国人与近代中国法” 国际学术研讨会 "Foreigners and Modern Chinese Law" International Symposium Conference and then continued thereafter in the same spirit.
This is one of my favorite contributions to the series, if only because it brings to Chinese audience the rich work of one of the foremost thinkers of this generation--Gunther Teubner, whose work is well known to Western audiences. It is a translation of Chapter 2 of Teubner's Constitutional Fragments: Societal Constitutionalism and Globalization (Oxford Constitutional Theory) (Oxford 2012).
The essay was posted to 叁會學坊, the San Hui Fang Workshops microblog and it follows below 中国语文 only.
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No.187 贡塔•托依布纳 : 政治宪法之外的宪法：20世纪的社会宪治谱系
贡塔·托依布纳，德国法兰克福大学私法和法律社会学教席教授。 陆宇峰，华东政法大学副研究员。 纪海龙，华东政法大学副教授。 《宪法的碎片：全球社会宪治》贡塔·托依布纳著 陆宇峰译、纪海龙校，中央编译出版社2016年9月出版 社会子领域的宪法早就存在于民族国家时代，并非伴随着全球范围的功能分化而出现。如今，在跨国背景下，这些社会子宪法成了引人注目的新话题。宪治化能够有效抑制各种自主全球子系统的扩张倾向，从而防止它们损害全社会和环境吗？接踵而至的问题是，在各种全球社会制度的宪治化过程中，国际政治应当扮演何种角色？国际政治应当成为其他全球社会部门的宪法制定者，还是社会宪治化自主进程的参与式观察者？应当充当不同系统逻辑的协调者，还是功能分化的修理者？ 为了弄清楚这些问题，我们将讨论民族国家时代即已富有影响的部门宪法（sectorialconstitution）概念。通过对各种历史性选择的背景考察，我们能够更好地解释全球化如何改变了问题情境，更好地解释在政治、法律与各社会子系统之间，部门宪法正在扮演何种新的角色。这一考察将为国家内部的社会宪治如何转换成全球的社会宪治提供指引。 第一节 自由主义宪治下的社会制度 （一）宪法缺位的私人自由领域 自由主义宪治有意识地回避市民社会的宪治化问题。[1]自由主义宪法被明确地从狭义上限定为国家制度。社会行动应当免于国家干预，不受国家宪法规范制约。这种节制姿态，使国家与社会的分离在宪法层面成为现实。基本权利被视为私人的自由空间，私人借助保护性的权利抵御国家干预。市民社会中的行动无关社会制度，仅仅关乎私人自身；私人在私法之下安排自己的自由领域，与国家宪法无涉。 在一篇颇有影响的论文中，历史学家莱因哈特·科塞雷克（ReinhartKoselleck）严厉批评宪治理论和宪法学至今仍然采用此种方案，仅仅关注国家宪法的问题。[2]按照科赛雷克的观点，应当承认的一个事实是：早在民族国家时代，就存在一种更为全面的社会宪法，这种社会宪法不仅管理国家的政治行动，也管理经济、社会和文化制度。社会的、宗教的、经济的和金融财政的秩序，不应作为单纯的立法事务处理，而应作为真正的“社会宪法”问题处理。科赛雷克想解放局限于国家的宪治，将其扩展到所有社会制度。他认为，宪治这一概念“应当包含所有依靠法律进行管理的制度……没有这些制度，政治共同体就不可能采取政治行动。”宪法政治，必须对市民社会的基本结构与国家宪法的结构一视同仁。 科赛雷克也提出了超国家宪法这一新问题。他认为，以国家为中心的传统宪法概念无法“说明我们时代的后国家现象以及某些方面的超国家现象”。他尤其感兴趣是，在那种整全宪法（theoverall constitution; Gesamtverfassung）的框架中，跨国公司将扮演何种角色。 科赛雷克由此打开了广阔的视野。他明确提出了关于各种非国家社会制度的宪法问题，从而呈现了他自己未做回答的各种新问题：“社会宪法”与“立法”有何差异？换言之，各种市民社会制度的宪治化与这些社会制度的单纯法律化有何不同？此外，存在着一种治理整个社会的统一的“社会宪法”，抑或各种各样的社会子宪法？最后，各种社会制度是自主地向自己赋予宪法，还是由政治充当宪法的合法制定者？唯有在一种更为宽广的社会理论视角之下，才能找到这些问题的答案，下文将在合适的地方阐发此种视角。此处只列出粗略的提纲，以揭示自由主义宪治之于社会子宪法的固有盲点。 众所周知，自由主义的国家宪法号称拥有双重功能：构成（constitute;Konstituierung）政治权力，并以法治限制之。所谓“构成”，不仅意味着政治管理的组织规则应当服从宪法规范，而且意味着政治权力应当独立于权力的各种社会来源，实现自主。宪法将政治权力与军事力量、经济财富、宗教权威相分离，创造了自主的权力来源。汇聚权力和合意以生产集体决定，成为现代政治自治的典型特征。[3]政治权力的独立性源于权力过程的反身性：在权力过程中，基于制宪权（pouvoirconstituant）与宪定权（pouvoirconstitué）的相互关系，权力被施加于权力；并且，在此权力过程中，形成了具有独立性的政治集体。此即狭义政治权力的“构成”过程，而这种构成过程又需要法律媒介进一步加以稳定，使之相对独立于权力的波动，并且永保权力的反身性。与政治的自我奠基不同，这种政治与法律之间必要的相互作用，成就了严格意义上的政治“宪治化”。第二项功能，即对政治权力的限制，则是为了缔造政治与其社会环境之间的边界。从根本上讲，这一边界划定过程的展开借助了各种政治性的基本权利，也就是政治在面对私人自治之时施加的各种自我限制。[4] （二）自治的社会秩序 从社会学的视角看，宪法的上述两项功能明显并不局限于政治。[5]其他自治社会秩序也像政治一样构成自身，并且也依赖宪法保障其稳定性。在功能分化的背景下，并不存在对所有社会制度同样有效的社会规范。这就要求各种社会制度独立地实现宪治化。[6]至于是否需要固定的、成文的宪法，则是另一个问题。经济通过货币这项媒介实现自主化，使自身独立于其他社会秩序，并通过反身过程创造了各种经济制度。[7]经济的自我奠基以各项基本法律制度为基础，包括财产权、契约、货币体系等等。这就带来了有关边界的问题：依靠何种与基本权利等值之物，才能确保货币媒介不会支配整个社会？科学及其自主媒介——真理，同样面临这个边界问题。作为反思机制，认识论界定了科学的边界。宗教也存在相应的宪法问题。在现代化进程中，大量制度都需要利用宪法的双重功能，同时实现自治秩序的奠基及其自我限制。[8]正是由于这个原因，我们必须寻找科塞雷克留下的上述开放问题的答案。只有当法律规范承担起这种双重功能的时候，我们才能谈论各种社会子领域的宪治化，而非其单纯的法律化。[9] 然而，对于这项不仅出现在政治之中，也出现在各种社会制度之中的宪法难题，自由主义宪治为何视而不见？我们可以从卢曼对新市民社会的自我描述中找到答案。 法国大革命弃置了……已然摇摇欲坠的等级社会秩序的脆弱的自我理解，但没有提出可替代的现代社会概念。法国大革命的宪法概念局限于政治系统，而在其他方面，只是放任个人自主决定选择特定的生活风格——其理念或许可以简单地概括为“发财去吧”。[10] 哈贝马斯 按照其自我想象，这场资产阶级革命成功铲除了封建秩序，彻底摧毁了各种中间制度，创造了共同体与公民之间的直接联系。在政治共同体之外，自治的社会秩序不复存在。[11]卢梭对此洞若观火：“为了很好地表达公意，重要的是国家之中不能有局部社会的存在”。[12]各种独立的社会制度只会扰乱这种自我想象，带来社会内部的权力合法化和权力限制问题，进而提出市民社会自身的宪法问题。然而，在这场革命之后，所有中间权力——等级、教会、社团都被忽略了，或是沦为私人领域，或是为政治所抑制。公民与共同体的直接联系，蒙蔽了对新兴社会制度之多样性的观察，它们自身的宪法问题由此沉寂，堕入潜伏状态。 当时，社会自由固然明确受到保障，但仅仅被理解为个人的自我实现，无关政治以外的超个人的、集体的或者制度的过程。各种复杂的社会秩序仍然存在，但仅仅被看成个人行动的结果。[13]主观权利不光是被理解为个人利益的法律授权，更不光是被理解为单纯的诉权赋予。在更根本上的意义上，个人被视为其自主空间的法律创制者。主观权利本身就是独立的法律渊源——最初作为能力（facultas），其后作为自由——允许法律主体创造自己的法，发展主体间的关系。然而，这种权利仅仅授予个人，并不授予社会制度。[14]私法通过契约和侵权制度支持这种私人自治的社会秩序建构，但同样完全取向于个人。正如萨维尼所说：“所有法的存在，都是为了伦理的、内在于每个人类个体的自由。”[15]甚至，实践中促进了各种私人集体制度之形成的社团法，此时也只是被看成个人契约行为的结果。[16]关于法人本质的著名争论表明，社会团体要么被贬低为国家的拟制，要么被消解为个体的契约行为。在这样的情况下，根本无法想象创制并限制集体自治的“法团宪法”，或者更一般的“组织宪法”。 以一种完全互补的形式，国家的宪法性法律创制了保障个体自由的基本权利，但这些基本权利并不保障社会制度的自由。各种社会子领域仅仅被界定为受私法保障的个人自由的产物，其宪法性质因而隐没。实际上，这种观念纯属全社会自我描述的“过渡语意”，它看到了旧式等级结构的毁灭，却还没能理解功能系统和正式组织的全新属性，是故将社会秩序仅仅归结到个人。[17]因此，这种过渡语意忽略了关乎各种市民社会制度的问题：如何保障它们的自主性？如何限制它们的扩张倾向？面对它们的离心倾向，社会整合又如何可能持续？ 黑格尔承认多元的社会制度——家庭、市民社会、国家，将它们整合进自己的宪法理论之中。自黑格尔时代以降，才指出了一项事实：较之共同体与个人的直接联系，新的社会秩序远为复杂。[18]黑格尔支持两院制的议会体系，其中，上议院构成“资产阶级社会的流动面”，上议院议员代表资产阶级社会的特定“领域”，由这些领域的社团指派。这种法团主义宪法确实反映了全社会的功能分化。启蒙运动向来只是从公民—共同体二元对立的视角理解社会并相应地支持民主和普选权，黑格尔却承认资产阶级社会是家庭与国家的中间领域，并勾勒了一幅具有等级结构的功能分化社会图景。由此形成的，是一种对存在于政治内部的社会分化的表达，而不是一种被误认为向旧社会复辟的“等级宪法”。只不过，整合“需要的体系”的离心倾向成了专属于国家的功能。 随后，各种制度主义理论以及（尤其是）社会学这一新学科的出现，带来了更为复杂的社会自我描述。这些理论和学科认识到现代非国家社会秩序的多元性，因而至少是隐约提出了它们各自的宪法问题。[19]此后又过了很久，私法和宪法才形成了新的自我描述，不再将各种社会秩序单纯看成拥有私人自主能力的诸个人的行动产物，而是看成各自拥有不同逻辑的制度，这些制度如何实现集体性自我奠基、如何自我限制、如何整合进全社会被承认为宪法问题。[20]真正意义上的社会宪治问题由此提出。于是，在社会子领域的宪治化过程中，是由政治系统扮演主导角色，还是由各子领域自主地构成自身，就成了20世纪的重大问题。 第二节 极权主义的社会宪法 20世纪的政治极权主义，是应对现代社会离心倾向最激进的方案。自由主义宪治排斥各式各样的社会秩序，令其宪法意义隐而不张，极权主义理论却反过来将其置于国家控制要求的中心。众所周知，极权主义国家的特点，在于试图使所有社会制度都从属于其政治宪法，通过直接的政治控制加以支配。在极权主义国家，社会宪治问题同样隐而不彰；尽管不是由于忽视了社会部门，而是由于所有社会部门都服从于国家的极权要求。这种方案主要得到了单一政党的支持，单一政党建立了一种相应的官僚体制，将所有社会行动纳入其中，并从政治上加以控制。[21] 苏联体制和法西斯主义体制主张政治极权，但并不致力于将社会生活彻底“去分化”，这个方面十分明显却又经常被忽略。为了获得精英的支持，为了将各种“私人”制度涵括到政治之中，进而从政治上将其工具化，它们反而倾向于在一定程度上维持各种社会部门的自治。为了政治上的目的，它们聚焦在功能分化过程中产生的各种自治部门，以期从中获得最大产出。它们试图通过明智的双重战略，实现各种自治部门与政治的“同步化”。因此，如果将极权主义社会宪法视为一种取向于政治逻辑的倒退的去分化，我们就误解了这种社会宪法。[22]极权主义国家并未放弃社会秩序的多样性，而是维持它们、寻求它们的政治支持，并将它们宪治化为正式的等级式组织，以便实施控制。 如果说第一项战略意味着正式组织的集权化，那么第二项战略则旨在实现政治的集权化。第二项战略竭力对各种正式组织化的社会领域强加政治整合，办法是依靠单一政党的力量将它们与政治系统严格绑定（而非将它们彻底政治化——此项区别十分关键）。苏联的统治体系废除了资产阶级议会，并竭力以政治方式组织整个社会。它对各种生产领域进行等级式的宪治化安排，以便单一政党施加政治控制。法西斯国家“新经济和社会宪法”的特征，在于大规模地用计划理性取代市场理性，但同时又维持市场经济的基本制度。[23]各种不同社会部门仍然保持独立的逻辑，但由相应的法西斯政党组织正式加以组织，从而置于其政治控制之下。在国家法团主义（或曰极权法团主义）下，国家创造了各种社会组织，并向其施加数量限制、代表垄断、强制性的成员资格条件、对多元主义的政治限制以及法律强制措施的规制。[24]由此可见，极权主义的“组织社会”试图同步推进正式的组织化过程与封闭的政治控制，以整合各种相互分离的自治社会领域。 极权主义宪法的压制性质最终使其失去了支持。与现代社会结构有关的两方面重大错误，应当对极权主义宪法的历史性失败负责。苏联体系或者法团主义社会组织的双重策略——维持诸社会子领域的自治，并使之服务于政治目标——最终窒息了功能分化的动力。[25] 第一项错误在于其组织策略。这种组织策略只重视大型的正式组织，混同了职业群体及其支持者的能量，因此必然遭遇失败。将主要的社会功能系统都构造成等级式的正式组织，这种做法破坏了功能系统内部的职业组织核心与其自发领域的交互作用，亦即破坏了政府组织与公共领域、商业企业与市场、法院与受法律约束者、传媒公司与公众之间的交互作用。这种组织策略误识了功能分化的隐蔽议程，无法利用自发领域的创造性力量。[26]社会的反思潜力绝不仅仅聚集于正式组织、企业、大学、法院或者传媒公司，而是同时产生于各种自发的社会领域。将整个功能领域构造为正式组织的做法，未能理解卢曼所谓“没有一个功能系统能够作为一个组织获致其自身统一性。” [27] 第二项错误在于其典型的整合策略，即依靠单一政党推行极权主义宪法。这种整合策略之所以失败，是因为各种社会部门被政治捆绑得太紧，被各种政治控制措施施加了无法承受的限制。[28]政治将各种功能系统改造成正式组织，并依靠单一政党将这些正式组织加以政治化，无疑会在短期内获得对各种社会力量的特殊动员效果。然而，长期的代价则是高度僵化、缺乏适应性，以及丧失社会创造力。[29] 《SocialPolicy in the Third Reich》 第三节 福利国家的子宪法 （一）历史的教训 毫无疑问，20世纪后期的福利国家从历史经验中吸取了一些教训，这些教训包括自由主义宪治如何忽视了市民社会制度，以及极权体制如何完全吸纳了这些制度。这样一来，福利国家就对社会宪治产生了一种摇摆不定的态度。1945年以后引入的社会国（social-state）宪法可以视为对“1920年代高度相互渗透的各种准法团主义宪法纲领和1930年代极权体制的社会殖民化过程” [30]的反应。社会国宪法尊重各种社会子系统的自主性，拒绝通过直接的政治控制措施规定其基本结构。于是，福利国家就自限于施加相对谦抑的宪法架构。与此同时，福利国家也吸取了自由主义宪治过度节制的教训。在公众意识中，社会子系统的负外部性和离心倾向已经如此强烈，不再可能将这些问题排斥到个人的私人自主形式的潜在状态。 这种反应包括两个方面。一方面，福利国家对诸多功能体制负有责任。教育、科学、健康照护、广播和电视被宪治化为半国家体制，只给予有限的自治。另一方面，福利国家不干扰其他社会子系统的自治尤其是经济自治，但又承担起全社会范围的协调工作。[31]基于这种双重取向，福利国家的政策并非单纯地规制社会行动，而是将各种自治社会部门的内部秩序也加以宪治化。这种政策的原型是“法团宪法”：国家立法赋予工会共同决策权，避免直接干预。由此确保各社会子系统的自治，同时又防止其离心倾向和扩张倾向造成负外部性。这种负外部性是功能分化带来的最严重问题之一：全社会制造了多少“内向扩张”？全社会能够承受多少货币化、科学化、医疗化、大众传媒化？[32]鉴于这一问题，福利国家竭力在运用宪法干预各种社会子秩序与尊重各种社会子秩序的独立宪法之间，取得一种不稳定平衡。[33]但是，如何能够取得这种平衡？ （二）国家主义社会宪治 在这个问题上，一些学者提出的国家主义社会宪治路径并不恰当。[34]按照他们的观点，国家宪法不仅要为政治过程提供组织规范，也要为各种非国家的社会体制提供组织规范。在他们看来，德国宪法包含了经济宪法、文化宪法、传媒宪法、军事宪法和环境宪法的元素，关于基本权利和立法权限的规定尤其如此。他们由此认为，国家具体规定了这些社会子领域的基本结构。他们不仅将基本权利解释为对个人权利的授予，而且也解释为“组织”各种功能子系统的客观法原则。宪法学和宪法法院的任务，则在于将这些元素整合为一个贯融的体系，这个体系由国家所组织的各种社会子宪法构成。 尽管这种观点正确地追问社会制度是否应当宪治化以及如何宪治化，但其主要错误在于国家主义的答案。依靠国家宪法的规范来“组织”那些“社会的自由—自主行动和功能系统” [35]，这种赚人眼球的方案显然高估了国家驾驭社会分化之演化动力的能力。披上宪法教义学外衣的国家主义社会宪治必将暴露出自我阻碍的倾向，正如在那些以国家为中心的社会中，“职业群体的法团主义和国家干预主义，已经造就了一种相当严格和高度分层的组织化社会”。[36]其结果是，国家将对其领导能力提出过高要求；市民社会将过度依赖国家权力；社会子领域内部业已形成的权力地位也将通过宪法固定下来。[37] （三）社会部门的政治化 其他社会宪治版本竭力避免国家主义方案的基本错误。当各种社会子领域的宪法被置于国家的控制之下时，它们清楚地看到了极权主义的危险。它们因此主张，国家宪治的干预必须时时考虑各种社会关系的特殊属性。[38]在它们看来，政治宪法不只是一套组织政府的规范，而是一种面向整个社会的“规范性指令”。国家宪法应当在各个社会部门中实行民主的决策程序并保护基本权利。政治宪法的各项原则，尤其是基本权利，并不仅仅适用于政治的决策过程：“它们包含了约束社会自身并渗透所有社会关系的规范性原则”。[39]但它们不是要求国家直接控制社会过程，而是要求国家仅限于督促各种社会体制按照国家政治过程的模式安排自己的内部决策过程。这样一来，社会的宪治化就成了议会立法者的政治任务，由他们将政治宪法扩展到所有社会领域。但国家宪法对社会的此种干预必须尊重市民社会的特殊性，因为市民社会主要由私人行动者之间的横向关系构成，而不是由纵向的公法关系构成。[40] 《 Law, Society and IndustrialJustice》 在这个方面，通过将商业公司和其他私人组织视为真正的政治性社团加以分析，“私人政府”社会学理论已经进行了开拓性的工作。结论是：宪法原则应当向私人组织转移。私人政府理论将私营企业视同于为了生产有集体约束力的决定而形成组织化权力的准政治组织，这种方法确有合理性。[41]商业组织的决策以往被认为仅仅取向于市场效率，私人政府理论则将之视为政治现象，从而能够与真正的政治系统相类比。私人政府理论发现了组织化脉络中的政治权力，从法律政策的角度要求宪治化、正当化并限制经济权力。与国家宪法的情况类似，私人政府必须通过具有明确政治形式的组织规则来建立正当性，同时依靠基本权利的等值物来确保其成员的自由空间。作为补充，议会立法者必须负责通过各种社会权力关系的宪治化，特别是通过基本权利，来限制各种社会权力关系。 然而，私人政府理论狭隘地局限于正式组织，甚至实际上仅仅局限于商业公司。更全面的宪法理论则主张将宪治化扩展到整个经济过程，以及其他社会过程。后一理论的起点是政治性的“劳动宪法理念”，也就是“在法律或者契约规定的特定范围内，授予雇员共同行使以前仅限雇主行使的决策权的那种秩序”。[42]随后，这一理念被大幅度地一般化了。国家宪法被理解为一种“社会宪法”，为了达成这个目标，立法者独断地将民主共决原则和各项基本权利扩展到与社会相关的所有组织。[43]这种方案试图通过国家的政策干预，规训资本主义秩序。这些干预措施的实施，主要是直接通过对社会进行法律规制，但也采取间接方式，即对社会子系统施加以民主政治为模型的宪法。波兰尼为这种方案提供了社会学的背景支持，他分析了无可阻挡的社会市场化趋势，同时也看到了旨在对抗社会市场化趋势、重建“具有文化特殊性的各种制度的保护壳”的社会抵抗运动。[44] 这些针对社会的国家干预措施愿意尊重各种市民社会制度的自主性，但还是系统性地低估了它们的自我构成潜能。与此同时，这些措施又高估了议会立法者的认知能力和权力行使能力。相信经由民主正当化的政治立法能够自主界定经济、科学、艺术、健康照护或者大众传媒的基础规范，并依靠宪法性法律加以执行，这是一种虚妄的想法。弗里德里希·席勒早已深刻揭示艺术和科学的自治属性：“二者都需要绝对免疫于人的恣意。政治立法者可以封锁其边界，但无法在其内部进行支配。” [45]即便立法者并不执意开展具体的规制，而是仅限于简单制定各种社会子宪法，情况同样如此。与社会民主观点的良好意愿相反，政治宪法既非“社会应当如何发展的规范性计划”，亦非“对好的社会或者可以选择的未来的描绘”。[46]因此，直接“将问题政治化……最容易摧毁复杂莫测的社会自我组织过程”。[47]功能分化不是一个有关基本政治选择的问题，而是一个复杂的演化过程——随着各种基本差异准则（differencesdirectrices）的逐渐具体化，各种专门制度逐渐形成。在这个演化过程中，功能系统借助复杂的语意自己规定自己的同一性。如果有必要，国家能够联结这些发展过程，并在一定程度上施以纠正性的干预，但不可能塑造它们的基础规范。[48] 此外，这些社会宪治学说经常犯下一种范畴错误。它们在未经实验的情况下，就将政治的决策模式适用于其他社会部门。它们在非政治脉络中制度化各种政治程序——选举、代表、组织化的反对派、群体多元主义、谈判、集体决策——希望能够由此限制社会子系统令人疑虑的自治。其真实目的，是通过在各种社会子系统内部施加“政治”宪法，进而对不同的系统理性展开由政治主导的整合。正是在这个意义上，德国宪法福利国家条款的含义，被理解为强制各种社会制度采用与国家政治决策过程一致的结构。[49]出乎意料的是，各种社会制度因此沿着政党的政治路线分裂，走向了政治化的歧路。1970年代的德国高校改革已经为这种过度草率的转换提供了例证：只在政治脉络下有效的正当化机制和控制机制，被毫不犹豫地照搬到各种社会制度中。[50]结果，由于在非政治领域模仿政治程序，大学“民主化”陷入了普遍的困境，呈现出加剧官僚化的反直觉效果。 《The Structural Transformation of the Public Sphere》 尽管这些理论正确地批判了自由主义的国家—社会分离论，以及对市民社会宪法的忽略，但它们也不知道如何处理公/私区分。解构公/私区分已成老生常谈，但代之以在全社会范围内合并公与私，则完全是误导。[51]社会学家记录了国家与社会之墙的坍塌，然而，除了社会整体的政治化，他们找不到任何可替代物。[52]法律学者同样认为公法与私法的区分不合时宜，但以一种含混的预设作为替代方案，即私法的彻底政治性。[53]他们不是用更为复杂的多元分化模型和严格取向于多元分化的社会宪法取代过时的二元论，而是诉诸社会的不断政治化，试图将政治宪法的规范性要求从实践上扩展到每一种社会制度。这就错误地消解了政治逻辑与各种自治社会领域之间的功能差异。[54]确实，社会宪法的社会国概念塑造了唐希尔所说的 一种幼稚地以为社会结构系由国家等级式地加以规定的国家观，这种国家观误认为国家与其他社会功能领域（特别是法律和经济）之间的紧密联系表征了国家的结构性支配，因此没有看清国家与其他功能领域（特别是法律和经济）相互依赖的根本原因。[55] 第四节 社会整体的经济宪治 （一）秩序自由主义宪治 政治应当绝对尊重独立的经济宪法，这是秩序自由主义宪治观（ordoliberalconstitutionalism）的标志。秩序自由主义理论坚决主张相对于政治而自治的经济宪法。由于经济宪法预示了一种关于自治的部分宪法（partial constitutions）的多元范式，秩序自由主义理论原本颇有潜力。然而，当这种理论将经济宪法改造成一种适用于社会整体的宪法时，其潜力就荡然无存了。与错误地经由全盘政治化整合全社会一样，这种理论犯了经由在所有社会领域中全盘制度化市场机制以整合全社会的错误。 《Varieties of Capitalism》 财产制度、契约制度、竞争制度、货币制度——在秩序自由主义中，这些基本制度构成了经济宪法。经济宪法不是从政治性的立法决定那里获得正当性，而是首先从经济行动的内在逻辑中获得正当性。唯有在一种情况下，国家干预是正当的，即当经济释放出解构性动力的时候，特别是当卡特尔和垄断限制了竞争的时候，国家必须采取行动加以防止。不过，这种干预不能采用自由裁量的政治行动形式，只能采用普遍的法治形式。[57] 实际上，秩序自由主义可能提供关于多元社会子宪法的启发性见解，但它却走向了无可忍受的狭隘的经济主义。特别体现在，经济宪法仅仅关注经济与政治之间的宪法冲突，并且一边倒地支持经济。它忽略了经济与其他社会子系统之间同样重要的宪法冲突。在秩序自由主义的经济基本权利理论中，这个问题十分明显。这些经济基本权利，完全被视为对抗国家扩张主义倾向的经济公民权。然而，经济基本权利理论从未探索过政治基本权利在经济自身之中的实际等值物，也就是从未竭力防止问题同样严重的、经济之于其他社会领域的扩张主义倾向。[58]如果我们严肃对待经济宪法，那么它就必须也能限制经济的动力。秩序自由主义强烈要求限制国家—政治的扩张，却对经济的扩张主义倾向视而不见。它固然意识到应当限制卡特尔和垄断组织的经济权力，但此种限制止步于经济权力之于市场的内部影响。潜在的极端后果，即经济向其他社会领域的扩张被忽略了，而这些社会领域的完整性亦应得到宪法的保护。政治基本权利的真正等值物，应当是防止经济理性在科学、艺术、医疗、文化和教育之中扩张的各种规则。为了防止经济行动对个人完整性和制度完整性的侵犯，需要宪法规范。秩序自由主义确实试图限制经济权力，比如面向占据市场优势地位的公司颁行强制缔约规则或者反向歧视规则，但没有回答经济宪法中真正的基本权利问题。秩序自由主义甚至也没讨论过，在并不存在经济权力的情境下，也就是在市场、竞争、价格机制或者利润原则正常运转的情境下，纯粹经济理性对个人和制度完整性的威胁。 尤其是，秩序自由主义未能成功处理私有化问题。对于任何一种真正的经济宪法来说，当旧的国家行动按照市场方式组织起来时，私有化就构成了新的挑战，因为威胁基本权利的如今不再是国家行动，而是私人行动。以私有化的大学为例：私立大学董事对科学家研究工作的指示应当被宣告违宪吗？可以允许大多数发达工业社会中普遍存在的、关于校友和捐赠者子女优先入学的规则吗？由于无利可图，私立大学可以减少基础研究，转而支持应用研究吗？当科学和教育自由依附于经济理性而非政治理性时，所受的威胁一点也没有减少。 然而，遭遇经济主义化约的，并不只是基本权利问题。不论在金融危机之前还是之后，秩序自由主义理论都将经济宪法奠基在科学理性的权威之上，这同样大有问题。这种观点认为，各种经济制度的正当性根植于理性选择的哲学，而非政治的投票决定。这样一来，科学似乎就将经济宪法拔高到了国家—政治宪法之上，尽管后者可以诉诸其民主正当性。三个简单的问题揭示了这种新自然法概念的荒诞：一种提供因果解释和预测的认知理论，何以能够创造规范的正当性？难道不需要“政治的”争论和决断来完成从认知到规范的跳跃吗？既然科学内部也面临着无法解决的矛盾，那么根植于科学的宪法又能有多么稳定呢？科学没有强制决策的压力，无需决断上述问题，但经济的宪法性法律必须决断这些问题。可见，在秩序自由主义的经济科学基石之下，明显隐藏着一种“政治”决断。 经济学的技术指令肯定无法将经济宪法予以正当化。与任何一种政治宪法或者社会宪法一样，经济宪法也是无数不确定情境下的决断产物。因此，经济宪法包含了一种不可化约的“政治”因素。忽视经济宪法的非经济基础，经济宪法就将遭遇正当性困境，无论科学理论、专业知识还是竞争机制都无法解决这种困境。当然，我们必须避免鲁莽地将这种政治因素等同于与国家政治的关联。毋宁说，我们应当将上述私人政府理论一般化：更广义的政治决定，即涉及公共利益的决定，不只是由政府做出，而是也在全社会的许多地方、尤其是在经济之中做出。当经济宪法为政治之外的政治提供了基础，就呈现出社会宪法的潜力。经济宪法的自治性不是基于科学理性，也不是基于竞争机制，而是基于经济内部的政治宪治化。[59] （二）宪法经济学 除了秩序自由主义理论之外，经济学家还独立发展了一种宪法理论——宪法经济学。[60]宪法经济学并非明确限于严格意义上的经济宪法，而是指出每个社会群体、每种社会制度都以经济宪法的规则为基础。这种观点开拓了其他多种社会宪法的远景，是一种进步。但另一种狭隘的观念抵消了进步。这种宪法的规则被认为完全奠基于理性选择原则。这就排除了完整的社会视角，无法洞察经济行动对其环境的解构效果。 经济学帝国主义在此发生了影响，它既驱动了秩序自由主义观点，也驱动了宪法经济学。与帝国主义式的经济实践一样，这些理论的表现也是帝国主义式的。这些理论将理性选择适用于所有社会行为，声称理性选择可以解释货币交易以外的行为。理性选择声称自己无所不包，广泛适用于爱、宗教、科学、健康和政治的内部宪法。它始终无视其他系统理性的自我统一性。并且，尽管更晚近的行为经济学理论以现实主义为名反对理性选择的普遍规则，但仍然谨守经济学范式，只是对该模型做了一点经验上的修正。经济实践同样也是帝国主义式的：只知道市场、利润、竞争等社会协调形式，而且依靠所有可能的手段甚至政治干预将这些社会协调形式扩展到货币交易之外的各种领域。 《Theories of Justice》 经济宪治、交易成本理论、财产权理论、公共选择、制度经济学以及法律经济学是同一场运动的不同分支，妄图以经济效率的理念取代所谓陈腐的公共利益、正义和团结概念。这场运动带着自然法的激昂论调，同时以“本质”和“理性”之名发声。市场和组织的内部理性被视为现代社会的本质，应当反映经济和社会的法律构成。[61]这场运动自我标榜为范式转换的产物，完全取代了道德—政治的旧式取向，并且主张排他性，不容其他范式并存。[62]在这个问题上，这场运动尤其诉诸它在现代社会秩序中的历史性胜利，也就是经济理性在全社会范围、如今实际上是全世界范围的制度化。这无疑是其力量所在：谁能否认现代社会是一种经济社会，现代的宪法性法律必须发展适应于市场和经济的法律形式呢？ 但与此同时，这场运动最大的弱点就在于其帝国主义主张。囿于眼界，它只能将社会变革视为经济的单一脉络性对道德—政治的单一脉络性的替代。恰恰相反，从全面的社会视角看，现代性的单一理性已经转变为后现代的多元脉络性，转变为各种部分理性并存的多元主义，不允许政治宪法和社会宪法仅仅包含经济理性。除了经济之外，尤其也存在政治、科学和技术、健康照护、传媒系统以及法律本身，以及分别遵循其自身理性和规范性并相应发展出独立宪法秩序的各种正式组织。无论如何，通过强行的经济化以控制这些不同动力，并不比通过国家宪治化将它们政治化的办法更可靠。 第五节 宪法多元主义 阶段性的结论是：今天，自由主义宪治忽视市民社会的倾向已不足取。与自由主义宪治相对立的极权主义观点，即将国家的普遍性主张扩展到所有社会部门，则更不足取。另一方面，当前的福利国家概念正确地强调，国家应当创造各种部门宪法的架构，与此同时，只有尊重部门宪法的自治，这种架构才是正当的。然而，福利国家概念无视各种社会子系统的动力。向社会子领域注入政治权力和共识程序，并无成效。相反，经济学理论正确地划定了经济宪法的自治底线。但当经济学理论将经济理性总体化，将所有其他部分理性斥为非理性，并推动社会整合为一个经由市场机制而形成的整体时，也丧失了可信度。 因此，有必要在福利国家概念的斯库拉（Scylla）和纯粹经济学理论的卡律布迪斯（Charybdis）之间穿梭航行。鲁道夫·维霍尔特可以充当这段奥德赛航程的向导： 严肃对待自治意味着依靠自我决定，同时也依靠无可避免的外部化。这种外部化不应被理解为外部决定，而毋宁是在无力自助情况下的外部潜在支持。这种外部潜在支持类似于法律之外的治疗式帮助或者支持结构。[63] 实际上，不同版本的宪法多元主义都尝试驾驭这一艰难的航程。[64]西欧实验了多元的社会宪法，只承认政治宪法的“同侪之首”地位。社会之中，宪法无处不在：不只是格劳修斯所谓有社会就有法，而且是有社会就有宪。在全社会的许多地方，自我奠基的秩序正在形成，并经由宪法性法律稳定下来。相应地，法律必须发展为“多边宪治”（multilateralconstitutionalism），即不是单边地以国家宪法或者经济宪法模式约束各种社会子秩序，而是分别采用适应于不同社会子秩序特色的各种宪法模式。[65] （一）新法团主义安排 在政治实践和社会理论中，新法团主义都有特殊的影响，尤其是在战后德国催生了的大量部门宪法（公司、商业协会、工会、大学、职业组织、大众传媒的宪法）。[66]尽管新自由主义与国家干预主义两个阵营的论战支配了意识形态争论，但新法团主义的安排主导了社会实践。在政治经济学中，“资本主义多样性”理论清晰阐述了新法团主义体制的性质。[67]1970年代，这种由组织化的利益集团行使准公共职能的体制极富影响，[68]但被1980年代的新自由主义浪潮打回。直到近期的严重金融危机之后，这种体制才重新获得越来越多的关注。[69] 各种利益集团的深远政治影响，已经从单纯的院外活动扩展到由私人行动者真正承担公共职能、劳动者参与公司共同决策的制度化、通过商业协会的自我规制进行市场控制，以及几乎所有社会部门（健康照护、体育、文化、科学、教育、大众传媒）中职业组织的有力地位……这些新法团主义安排，都将社会利益的表达制度化了。所有安排都基于一种特殊的宪法，这种宪法包含着自我规制的构成性规则，同时又允许私人联合作为参与者在更广泛的政治过程中发挥作用。 对于国家规制与社会自我规制的竞争，新法团主义理论的分析明显秉持了现实主义。不同于1930年代僵化的极权国家法团主义，新法团主义理论指出，不应存在强制性的成员资格条件和全面的国家规制，只有自由形成的社会组织，才能有效利用社会子系统内部自发要素与组织要素的互动。[70]尽管国家立法已经将雇员的共同决策制度化，但新法团主义理论仍然着力反对福利国家的全能幻想，因为没有工会和企业的自我奠基和自我规制，共同决策就不可能成功进行。最终，新法团主义理论反对那种对于联合体政治影响的常见批评，强调利益协调中的自主宪治要素，这些要素在政治之中反映了社会的功能分化。 与此同时，新法团主义理论也与宪法经济学保持距离。新法团主义理论虽然也强调社会组织的自我奠基，但不采用理性选择的各种人为预设。此外，该理论强调，社会自我规制的效果很大程度上取决于国家宪法的保护，而且阐明了正式法律规则的作用。法律为雇员利益的自发组织奠定了永久基础，从而稳定了这些利益对于商业决策的影响，使之相对独立于市场和权力的变动。 社会子系统的“三角式宪治化”，亦即子系统在全社会中的自我奠基、国家的宪法干预以及正式法律的稳定化作用这三者的分工，可以视为新法团主义的重要实践和理论贡献。雇员共同决策，是各种社会宪法通过政治和法律与外部宪法进行复杂互动的典范。在此，国家的制定法调整与公司、工会的社会自我组织密切协作，法院则不断再调整这种平衡。 当然，大型社会组织的内部宪法一直是新法团主义的“阿喀琉斯之踵”，由于缺乏代表性和民主正当性，这些宪法经常成为批判目标。[71]恰在此处，出现了“多元审议式参与民主”这种补充理论，不仅强调市民社会的政治相关性，而且试图发现市民社会的民主潜力，并设计了公民参与的程序。[72]与此同时，市民社会理论为现代“组织化社会”提出了一套宪法纲领：“恢复有限政府，将管理细节还给市民社会，将市民社会的各种组织政治化，改造为‘由宪法组织的民主自我管理联合’”。[73] （二）社会宪治 戴维·休利提出的“社会宪治”概念聚焦于新法团主义的另一弱点。[74]由于受到政治经济二元论的过度束缚，新法团主义在很大程度上忽略了其他社会部门。反复被使用的术语“利益协调”表明，新法团主义狭隘地关注制度化的政治与经济之间的关系。按照其自我理解，各种新法团主义安排将行业协会和工会改造成政治系统的参与者，并将其制度化的利益协调转换为政治决定。这就低估了其他各种社会子系统的自治属性，这种自治属性使它们相对远离制度化的政治。与此同时，新法团主义理论与经济的关系过于密切，仅仅考虑行业协会、公司和工会，遗漏了新法团主义制度在其他的社会独立逻辑中的再具体化。由于从一开始就针对所有社会子领域，社会宪治理论实际上矫正了这种不足。 《Theory of Societal Constitutionalism》 韦伯曾经敏锐地分析过现代社会理性化的两难困境，休利在韦伯的基础上，识别出一些可以对抗日益增长的极权主义演化趋势的反作用力。以下四种因素推动了极权主义趋势： （1）各领域逐渐分化、多元化和相互隔离，导致各种行动逻辑的片段化：社会中的每个行动领域都发展出自己的形式理性，与其他领域的理性产生不可调和的矛盾； （2）作为唯一一种所有领域都承认的理性，工具性算计取得支配地位：在现代社会理性冲突的背景下，唯有工具性算计在经济和政治中普遍得到接受，在其他行动部门中也越来越是如此； （3）官僚化组织全面替代非正式的协调机制：在所有生活领域中，作为各种形式理性的担纲者，配备专家且具有正式等级结构的组织数量不断激增； （4）“现代性铁笼”的禁锢作用日益增长：特别是在政治之外的各种社会领域中，正式组织数量激增，这造成了个人的全方位的规则取向。 在全社会范围内，走向极权主义的演化趋势不可避免地导致了围绕权力地位和社会影响的激烈竞争、高度形式化的社会控制以及政治和社会的极权主义。按照休利的观点，过去能够有效抗拒这种演化趋势的唯一社会动力，是各种“社会宪治”制度，未来也同样如此。关键在于将各种非理性（理性选择意义上的非理性）规范的程序加以制度化，在经验层面，我们可以从各种“委员会结构”中，亦即各种职业性组织以及其他规范创制和审议制度中，发现这种程序。休利发现，它们： 不仅典型地存在于公共和私人研究机构、艺术和学术网络以及大学之中，也存在于立法机构、法院和委员会、职业联盟以及私人和公共公司的研究部门……甚至私人和公共公司的董事会之中。[75] 规范意义上的结果是，这种委员会结构的自治属性获得了公开的正当化、政治保障和法律确认。除了历史上已经实现的对于宗教领域、集体合同谈判伙伴和自由结社的保障，这些保障也应当延伸到现代市民社会的各种审议机构，延伸到职业协会以及公司、大学、医院、艺术网络和其他领域的职业性实践场所。[76] 多元主义宪治与福利国家和经济学宪治的本质区别是，它们在社会宪治化的过程中，各自委诸国家不同的职责。与宪法经济学不同，宪法多元主义没有将国家局限于仅仅规定自主经济宪法的最低限度条件。但宪法多元主义也不像福利国家理论那样，将自己理解为在全社会范围内实现政治目标。毋宁说，宪法多元主义聚焦于政治的以下职责：确定各种社会子领域的宪法模式，通过国家与社会行动者的密切合作，控制功能分化的离心倾向。国家承担了整合相互冲突的各种社会子系统的任务，但国家实现该任务的方式不是通过做出有集体约束力的决定，而是通过协调公共组织和私人组织之间的合作。[77] 在对依靠政治全方位管理社会过程的做法有了令人警醒的经验之后，上述观点看来彻底现实主义地、十分明智地减轻了国家的职责。然而，仍然需要借助制度手段，迫使自主的社会子系统与国家制度合作。这就要求像维尔克所说的那样，“将组织化的社会行动者之间的关系加以宪治化，以保护它们的自治和保障它们的相互适应性。” [78]首要的目标，在于使组织化的社会行动者具有谈判和妥协能力，成为展开政治协调行动的可信赖的合作者。 以这种取向于协调的方式，各种宪法多元主义观点能够相互补充。由于新法团主义战略竭力将各种社会场域——经济、科技、医疗、媒体——转换为集体行动者，使它们能够成为政治的合作者，功能系统与正式组织之间的差异就成为一个棘手问题。这是因为功能系统本身既无法行动，又无法谈判，也无法沟通。功能系统必须由正式组织代替，即使这些正式组织并不能完全代表所属的整个领域，但它们作为集体行动者毕竟拥有这些能力。[79]此外，还要保障功能领域的各种组织经由等级式的伞状组织充分集中，以使它们能够参与新法团主义谈判。进一步地，“多元的审议式参与民主”战略要求将各种社会制度宪治化，使集体行动者有能力处理内部问题。而社会宪治战略，则试图通过委员会制度的机制，提升各种社会制度的审议能力。 很明显，这种复杂的安排是为民族国家的特殊条件量身打造的。沃尔夫冈·施特雷克的研究尤其表明，虽然宪法多元主义已被证明十分成功，但其成功取决于仅仅存在于民族国家背景下的各种制度宪法。[80]这首先是因为，国家组织拥有充分的权力和认知资源，能够应对不同子系统的复杂协调过程。迄今为止，这些条件只存在于民族国家之中。同样，在参与性社会制度方面，也有一些条件只存在于民族国家背景之下：社会组织的网络化、社会组织长期合作的意愿、普遍化的相互性原则，以及出于未来利益预期而接受短期限制。在全球化条件下，能否形成这种宪法多元主义的等值物，则是一个开放的问题。然而，社会宪治所应对的基本问题已经很清楚了：如何建构外部的压力，使自治社会子系统的内部自我限制能够遏制其负外部性？较之民族国家，在全球化条件下，这个问题可能变得更加尖锐。
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