评论 白净玉 身份：法律人 [Jade White on Identity: Lawyers] [读了孔杰荣 JEROME A. COHEN）先生的文章《中国法律体系中的隐现危机》我从几个方面做个评论]

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(Pix © Larry Catá Backer 2016)

There are differences in the way one can go about making critiques of the Chinese political, constitutional. legal and economic order, Each of these different paths to critique might produce substantially distinct insights. In the West, for example, it is common to apply what I call the outside-in approach. That starts from the set of premises extracted from global consensus or the reading of democratic traditions among influential states, and then projects those into China, comparing how the Chinese approach stacks up against these outside models. A less common approach, but one sometimes used by comparative scholars is what I call the inside-out approach. This starts by a rigorous examination of the system to be examined, both the theory and practice of governance, and then projects those out against a set of foreign markers. The outside-in approach tends to reveal more about the foreign system projected inward and the extent of global harmonization, along with the character of that harmonization. The inside-out tends to provide greater insight into the working of the system examined and the extent to which the gaps between theory and implementation reveal weakness, including coherence in form or function that might be advanced through a study of foreign systems.

It is in this light that Flora Sapio, Jean Mittelstaedt, Shaoming Zhou, Sun Yuhua, Jade White, and I considered these issues in a particular context.

Part I: Larry Catá Backer
Part II: Flora Sapio
Part III: Jean Mittelstaedt
Part IV: Shaoming Zhou
Part V: 中外学者对中国法治改革的关注与讨论.
Part VI Sun Yuhua
Part VI Jade White (白净玉)

In this post Jade White (白净玉) provides views on Identity: Lawyers (身份：法律人); 读了孔杰荣JEROME A. COHEN）先生的文章《中国法律体系中的隐现危机》我从几个方面做个评论  .
It follows. 

评论
白净玉
Jade White

身份：法律人

近日读了孔杰荣（JEROME A. COHEN）先生的文章《中国法律体系中的隐现危机》（《A Looming Crisis for China’s Legal System》），我从几个方面做个评论。

第一、该文所描述的事实基本是正确的。我感谢孔杰荣先生有这样的一个求实的态度。但是，因为我本人并不做法史的研究，所以，细节上有没有什么错误，我不敢肯定。另外，我想，如果在某些表述前加点限定词，表述看起来会更严谨，比如，“有才能的法官与律师正在辞职”（Talented judges and lawyers are leaving the profession），如果前面加上“一些”，就更符合实情，因为很显然，不是有才能的都离职了，也不是留下的，都没有才能。另外，有一个表述：“当前的领导层否认许多普世法律价值”“The current leadership has rejected many of the universal legal values”， 我个人认为，这一表述有些言过其实，被当前领导层拒绝接受的普世价值只是少数，而不是许多——至少表面上是这样。

第二、孔杰荣先生就事实所发表的观点，我个人总体上是赞同的。但是，很遗憾的是，有些观点并不是开天辟地的创见，而是中国不少法律人士所共同持有的常识性观点。但是，对这些意见，四位评论人却给出了基本上是相反的意见，我愿意借对评论人的评论，表达对这些观点的认识，或说是辩证的辩护。

从宏观上讲，Larry Backer(白柯)， Flora Sapio(孙晓义)，Jean Christopher Mittelstaedt(马骑山) 和Shaoming Zhu(朱绍明)有一个基本立场，即不要用西方价值观或是其他，作为标准衡量中国。我很感激他们能有这样的立场，这是西方学者在分析中国问题上的一大进步，也是中国百年来一直追寻的梦想。比如，孔杰荣先生认为“双规”是违反宪法的（DIC process is entirely without constitutional or legal authority and is a blatant violation of the constitutional rights of the suspect），这个说法，不是没有道理，但是，因为这是中国几十年来的传统（它背后又是中国几千年来的传统），所以，这个违宪，民众和专业人士普遍都比较接受，当然，执政党可以将这个过程弄得更透明一些，以减轻违宪的色彩。

但是，我认为，他们四位又犯了矫枉过正的错误，过分沉迷在中国的格局中。有些所谓的“西方标准”，比如公正司法，并不是特定于西方的，而是世界的，至少是中国的，中国的历史文献、文艺作品中，有许多著名案例与著名的执法者，他们所具有的特质，与西方此类文献中的记载并没有质的不同。所以，适当地用一些所谓的西方标准（实为普世标准）衡量中国，甚至是美国，都没有什么问题。如果缺失了这些基本标准，Jean Mittelstaedt(马骑山)所说的，中国所要追求的经济繁荣，社会稳定，如同无皮之毛。

另外，我对四位评论人的具体分析也有一些意见。

孔杰荣先生说：“在中国，政治持续控制法律”（“In China, politics continues to control law.”），对此， Backer(白柯)教授进行了反驳，其中一个观点的核心意思是：政治控制法律是所有政治体制的核心，所以，政治控制法律，不是问题。我觉得，白柯教授的反驳是无力的，因为白柯先生所说的“政治”、“控制”与孔杰荣先生所说的“政治”、“控制“根本就不是同一个内涵与外延。孔杰荣先生此处所谓”政治“，指的是中国语境下的“政治”，这不是一般政治学意义上的政治，而是党政部门的干预，区别于严格适用法律的活动。在中国，一个法官如果坚持严格的依据法律办事，而不考虑一些党政部门的“指导意见”，这个人就会被讥笑为：“没有政治素质”。至于“控制”，孔杰荣先生指的是比较具体的干预与优劣地位，白柯先生所说的则是宏观上的影响关系——马克思的基本主张。所以，白柯教授从这个角度为中国政治控制法律辩护，是不应受到赞赏的。

另外，孔杰荣先生开篇提说；“有才能的法官与律师正在离职”（“Talented judges and lawyers are leaving the profession”），我并不认为律师也存在离职潮。所以，我仅就法官离职的问题做点评论。根据我的了解，最近几年离职的人分为两类，一类是有过腐败经历的人，在反腐败的浪潮下，他们纷纷离职，目的是规避查处。第二类才是孔杰荣先生所谓的“有才能的法官”（“Talented judges”），这批人的共有特点是：接受过正规的法学教育、专业能力较强、其中一部分人，怀有可贵的法律理想，年纪尚青。我这里只讨论这类人的离职问题。

这些人大概出生于70年代中后期到80年代，从入职到近两年离职，大都经历了黑暗的司法大倒退时期——这个时期的特点是，稳定压倒一切。这里，需要对“稳定”作个解释，“稳定”这个词本身是好的，因为稳定的国内局势确实能为中国各方面的发展提供好的环境。但是，在执行这个口号的七八年里，“稳定”这个词的含义发生了明显的扭曲，在司法中，本来不该胜诉的一方如果是“强势的”“霸道”扬言要游行、要自杀的一方，就会被判胜诉。此类情形到后来演变得极为严重。这种明显颠倒黑白的做法，引起了极为不好的社会风气，极大的影响了法院的声誉——这一状况使这批年青人的法律理想无从实现，再加上薪水微薄，生活也处于困境。后来，新的领导层上台，提出“依法治国“，提出进行司法改革，这些人对此寄予厚望，以为等来了黎明，不想，司法改革在一些地方的执行，并不利于“依法治国”，这才使得他们心灰意冷，做出了离职的决定。为什么不能等更久呢？因为这些人年纪大约在三十岁左右至四十岁，如果继续等待，他们就会贻误在别的领域发展的时机。

是什么使这些人心灰意冷？朱绍明博士说：法官离职，要从“员额制”说起，确实是这样，但是我们要注意到，员额制并不是法官离职的源头，而只是压死骆驼的最后一根稻草。不管是西方价值观，还是中国价值观，委任那些具有专业素养、有公正情怀的人能做法官，才是正道。可是，在许多地方，员额制选拔方式却沿袭了论资排辈的旧传统，员额制保留下来的，是那些年纪大的，行政职位高的，没有受过正规法学教育，甚至是根本没有接受过正规教育的人——这些人中，有相当一部分人大概出生于50到60年代，70年代末至80年代初进入法院。他们的整个成长期，正好碰上了文革反知识的潮流，以及大学教育存在——被废除——萌芽的历程。

最后，我对孔杰荣先生的根本观点做个评论，孔杰荣先生认为，有才能的法官与律师的离职是中国法律改革的危机，恕我不能理解，这些人何以会成为危机？因为有才能的人都离开了，留下的是没有才能的，从而影响公正司法？这个担心不是没有道理，但是，这一批人离职了，还源源不断有新的、接受过正规教育的人进来。中国老百姓对公权力的向往、对公务员职位的向往是非常炽热的。那么，是因为离职的人会采取什么行动吗？一般来讲，他们离职后会有更好的处境，至少在经济上是这样。这种状况不足以使他们采取任何不利于法律改革的措施。相反，他们或许还会“倒逼”司法改革，使其向更好的方向发展。当然，有才能的人离开绝对是一个严重的、令人惋惜的问题——但这是危机之表象，是危机（对员额制的不合理执行）促使他们离职。

我个人认为，现在，法律改革的根本危机尚未显现，而法律改革唯一可能的危机是：不走向“依法治国”，即不委任专业人员作法官，假稳定继续压倒依法办案。朱博士说：“中国是否能建立起一个具备可预测的、可信赖的和独立的法律体系，并不依赖党的领导，而是依赖人民对法律的信仰” ，我不敢苟同，共产党对中国各个方面的领导，是历史与现实造成的事实，这个事实就导致了其对法律改革的决定性作用，导致了法律体系对党的领导的依赖。至于“人民对法律的信仰”，在中国，这近乎痴人说梦，在中国的法律文化中，法律是工具，而不是目的，人民相信良法会带来公平，但绝不会信仰法律本身；假设人民真的信仰法律，那也是法律改革成功的结果，而不是原因，不能犯因果倒置的错误。