This essay considers the moral character of punishment by reference to the work of HLA Hart.
历史地看，有关刑罚之道德性的讨论，受到这样一种信念的主导：刑罚乃是社会生活不可避免的一个特征。因此，人们普遍认为，除非违法者受到惩处，否则法律就不会得到尊重。然而，另一个根深蒂固的观点又认为，避免或者减轻痛楚与苦难应当是文明社会的一个基本目标。这两个信念之间有着明显的紧张关系。刑罚要求有意识地施加痛楚与苦难。那么它又如何能够得到辩护呢？有两种试图克服这一紧张关系的常见方法。有人主张对那些违反者给以刑罚是正当的，那是因为正义要求如此；这是一种以报应论之名而为人所知的观点。其他的人则坚持，刑罚是因为社会防卫的目的而成为必须的。根据这后一种观点，如果刑罚的运用减少了那些处在某一法律体系之权威之下的人们所经受的痛楚与苦难，那它就是正当的。这一方法通过参照其后果或效用来评价刑罚。在本世纪*的大部分时期，人们很少诉诸报应论，至少在其观点能够直接影响量刑政策的人当中是如此。他们在很到程度上认为，对刑罚所做的“向前看的”辩护“要比以复仇和报应为根据的论据更加文明”。[1]然而，更加意味深长的事实是，现如今“向前看的”或功利论的辩护也普遍被认为是同样可疑的。在此，批评有两个要点。首先，刑罚的“向前看的”理由，使正义与责任的原则仅仅具有次要的意义。它们还要求那些承受刑罚的人的利益服从其他人的福利。结果，它们便忽视了康德的原则：人应当被作为目的来对待，而决不仅仅是作为手段。其次，过去二十年的经验研究表明，“向前看的”刑罚实践根本没有达到它们的目标。几乎没有可靠的证据，能证明刑罚是一种有效的威慑。在很大程度上，恢复型的刑罚（rehabilitation-oriented
sentencing）也没能取得所期望的结果。[2]这一演变过程的结果，看来会是这样一个共同的、至少为那些有责任对量刑政策提出建议的人所共享的观点：这两种传统的刑罚正当化方法，没有一种本身即是充分的。报应论的理由不可接受，因为它们要求，当发生严重的不法行为之时，刑罚就是正当的，甚至，即便有令人信服的证据表明，刑罚不会带来任何有益的结果，那也是必要的。[3]对刑罚所作的“向前看的”或功利论的辩护，同样也是不可接受的，因为它们使正义屈从于利益。这一结果提示了一个有些矛盾的结论：“向后看的”或者报应论的辩护不能令人满意，因为它们忽略了“向前看的”考虑，而“向前看的”或功利论的理由之所以不能令人满意，则是由于它们忽视了“向后看的”或报应论的考虑。解决这一困境的一个显而易见的方法就是将两类理由结合起来。但这样的选择又引起了重大的难题，因为支配这两种截然有别的方法的原则，似乎是互不相容的。那么，这一显然而又基本的不相容性又如何可能得到克服呢？那些试图构建一种混合理论的人们，必须首先判断，“向前看的”或“向后看的”价值是否应当支配他们所建构的那些理由。一旦这一点得到了确定，挑战就在于，要证明与之相反的另一种方法所蕴涵的核心价值，在其中仍有立足之地。譬如，让我们假设，我们施加刑法的目的是“向后看的”，也就是为了报应。从这个观点可以推论，只有当刑罚是应得的（deserved），它才是正当的。于是，具有挑战性的步骤就在于表明，如何能够使这一进路与这个观点相协调：但是，又只有在可能带来有益的后果的时候才应当施加刑罚。随着两类传统理由本身的不充分性越来越昭著，诸多论者转而寻求上述那种折衷的办法，也就不足为奇了。已经提出的建议不计其数，此处无法一一加以考察。人们已经指出，这些建议在很大程度上，同样具有那些它们旨在取而代之的“纯粹”理论的弱点。然而，有一项建议，惟其所造成的影响，就值得给以特别的关注。或许，在以一种折衷的办法，来解决“向前看”与“向后看”这两种刑罚理论自身都存在的问题的努力当中，最具影响力的尝试是由H.
L. A.
哈特所阐发的。他的解释是对一种被认为至少部分地是由下述原因造成的混淆的回应：他认为，那是一种“对需要分别予以考虑的多重问题过分予以简化的持久倾向”。[4]哈特认为，必须“认识到，在任何道德上可接受的刑罚理由中，不同的原则（其中每一条原则都能在某种意义上被认为是一种“正当化”），在不同的要点上都是有关联的”（Hart
1968: 3）。
哈特建议我们区分出三个问题。第一，是什么使一般性的刑罚实践得到辩护的？第二，可以向谁运用刑罚？第三，应当施加何种程度的刑罚？哈特主张说，将每一个问题放在不同的步骤上予以处理，那将会使我们清楚地看到，在特定案件的刑罚适用上赞同报应论的原则，并不必然就会将报应视为刑罚的一般目的（Hart
1968: 9）。在开始说明哈特对这每一个问题的解答之前，不妨对他之所以一方面否认报应论是刑罚的一般目的、另一方面又坚持报应论的原则在量刑过程当中仍然具有核心意义的理由，略述一二。一般性否认*的理由，已经得到细致地讨论。然而，哈特在此之外还加上了[对报应论]**更为详尽的批评。具体讲来，报应论为科刑[过程]注入了一种并非必需、也不恰当并且还扭曲事实的道德观点。首先，报应论之所以曲解科刑过程，是因为它要求法院去做没有哪家法院能做的事情，也就是去分派道德责难。要分派道德责难，就需要法官根据某一观点去研究罪犯的心智，以便确定道德上的罪过。但是，哈特反诘道，“人类的法官能够发现不同人的动机、诱因、机会及其恶性，并对之进行比较吗？”（Hart
1968:
162）答案如果是“否”，正如哈特明确认定的那样，那么报应论就是在要求法官做一些他们无法完成的事，而如果试图那样做，那就只能曲解科刑过程了。其次，[以报应]作为科刑的目的是不恰当的，那是因为它错误地假定，法律上的罪过是道德罪过的一种类型，而事实上，这两个观念并没有概念上的关联。这意味着，哈特是一位法律实证主义者，认为对法律有效性的检验并不依赖于道德的标准。法律对那些处在其权威之下人们所提出的要求，可能反映、也可能并不反映充分的道德准则。但它创设的义务依然是真实有效的。科刑是对法律而非道德罪过的回应。最后，哈特持有这样的观点，即报应论潜在的诉求在于它特别地赞同责任原则，也在于它为相当原则，即刑罚应当与犯罪相称这个理念，以及相同案件相同处理的要求*所留下的位置。他认为，在刑罚当中，所有这三个原则都应当拥有一个无可争议的位置。任何无视这些原则的理论，都会以不可接受的方式忽略那些首要的并且具有不可否认之重要性的价值。然而，哈特认为，为特别地保留责任原则，还存在着合适的非报应论理由。他论辩说，如果这条原则被取消了，我们就将丧失其他的东西：目前的制度在某种程度上确保我们具有的、在法律的强制性框架之内预测并筹划我们将来之生活计划的能力。因为这一制度——它使对法律制裁所负的责任依赖于一个自由决定的行为——不仅使个人运用他的选择来确定自己的未来命运的能力获得最大限度的实现，也使他预先确认向他保持开放而免于法律干涉的空间的能力，得到最大化。相反，如果一个制度，在其中责任[原则]被取消了，从而个人要对他的无心之错或意外事件负责，那它不仅会削弱个人排除将来法律干涉的能力，而且还会削弱他们预测法律在什么时候会加以干预的能力。（Hart
1968: 181～182）因而，其论点在于，之所以应当在刑事司法当中确保这一责任原则，其原因在于我们赋予个人自由的价值。因此，坚持只有对其行为是出于自由决定的人才应当施加刑罚，其重要性无需诉诸报应论的原则而得到解释。一旦将责任原则作为刑罚的一项核心要求而予以保留的重要意义得以确立，对哈特的第一个问题与第二个问题加以区分的理由就显而易见了。假如报应论不能提供刑罚的一般性目的，那么该目的可能就必须是“向前看的”。但刑罚若只是“向前看的”，那就无法说明责任原则在刑罚当中具有一个根本性的作用。这在罪刑相当原则以及相同案件相同处理的原则，同样如此。在这一点上，哈特的论点是有说服力的。让我们照哈特那样假设，刑罚的一般目的是社会防卫。根据这一模型，刑罚的主要目的在于威慑，既包括一般威慑，也包括特别威慑。若是如此，那就没有理由要把刑罚仅仅限制在那些出于自由决定而违法的人身上；甚至也没有理由为此将其限制在违法者身上。有人争论说——其中就有杰里米·边沁——[功利论]并不导致这样的结论。他们认为，将刑罚限制在违法并且是出于自由决定而违法的人身上，乃是达到社会防卫这个法律目标的最有效方法。惩罚无辜或者惩罚那些不应为其行为负责的人**，“并不能够有效地预防侵害”。（引自Hart
1986: 18～19）
然而，正如哈特所指出的，这个观点并无说服力。在他对边沁根据功利论的理由为责任原则作辩护的论证的讨论中，哈特主张，正如坚持责任作为刑罚的一个条件，可能促进社会防卫这个目的一样，它也可能阻碍这个目的（Hart
1968:
20）。在哈特看来，以严格责任来界定犯罪的做法，在减少不可欲之行为***的发生率上所具有的效果，就是对哈特的这个论点的一个恰当的证据。那就是说，对那些不应为其行为负责的人进行惩罚，能够起到一种有效威慑的作用。此外——尽管哈特没有认识到这一点——它同样可以用来界定刑罚适用对象的行为条件，即使该不可欲的行为并非出于自由的决定。[5]同样正确的是，如果刑罚的目的绝对地在于社会防卫，那么罪刑相当原则以及相同案件相同处理的要求就会几无立足之地。因此，比如说，至少在某些场合对超速驾驶施以重刑，有望减少超速驾驶造成的意外事故，从而挽救高速路上的生命。同样，对轻微违法行为科以重刑，也可能在事实上消除有害的行为，譬如违章停车，从而给相当数量的人们带来好处；由此，刑罚就能得到辩护。最后，当刑罚绝对地以“向前看的”理由为目的时，改变刑罚以适合罪犯而不是使罪刑相当，在原则上就是不可否认的，于是就忽视了相同案件相同对待的要求。所有这些都表明，诚如哈特指出的，刑罚所反映的，应当是诸种价值，而不只是那些与社会防卫相联系的价值。自由或者免受不正当之干预的价值，以及与正义诸原则相关的价值，也应当被给以恰如其分的分量。他认为，如果我们区分出他的三个问题，并且分别对之进行回答，那这一点是能够做到的，这些其他的价值与原则的相对地位是能够得到确定的。那么，哈特对各个问题给出了什么样的答案？对于他的第一个问题，哈特给出的答案似乎是，刑罚的实践是从下述信念获得辩护的：为维持对于法律的遵守，必须有刑罚来作为一种威胁（Hart
1968:
25～27）。那对哪些人，我们能够正当对之施加刑罚呢？哈特的回答是，只有对那些根据其自由决定而违反法律的人，我们才能正当地科以刑罚。他认为，如果未能把刑罚局限在那些对于某一违法行为真正具有罪过的人身上，那将是不公平、非正义的，并且会削弱人们在这个强制性的法律框架之内过上满意生活的能力。而且，哈特主张说，我们应当接受这一限制，即使那将不可避免地妨碍刑罚的一般性目的，也就是确保对法律的遵守这一目的的实现。似乎可以从中推论出这一结论：通过区分这两个问题，我们能够赞成哈特所谓的*刑罚分配中的报应，同时又可以拒绝将其作为刑罚的一般性目的。这样，我们就有了哈特对他的第一个以及第二个问题的答案。但他给第三个问题的答案又是怎样的呢？即是说，科刑权威应当参照什么价值，以便确定应当对特定的罪犯所施加的刑罚的量？具体而言，在罪过得到确定之后，是应当由报应论的原则，还是由功利论的原则来指导量刑过程？对那些试图对哈特方案的说服力加以评估的努力来说遗憾的是，是否能发现[哈特]对于这第三个问题的答案，这是根本不清楚的。他的论述，集中在前面两个问题。而对第三个问题，他几乎没怎么在意。的确，哈特讨论了特定的刑罚实践，比如死刑。然而，从那些论述当中，并不曾形成对这第三个问题的一个明确的一般性答案。因此，要对哈特方案的说服力进行评估，看来就需要我们尝试去构想并评价对他的第三个问题的一些答案，这些答案对他或者对其他采纳了他的论证策略的人来说，也会是有效的。一个显而易见的可能回答是，因其犯罪行为而应当对罪犯施加的刑罚的量，应由他们所应得的惩罚来决定。那就是说，所施加的刑罚应当与所犯之罪行的道德严重性相当，以及相同的案件应当得到相同的处理。[6]然而，这第一种解释与哈特的基本方案并不协调。如果对第二以及第三个问题的答案都是报应论的，那认为刑罚的一般性目的应当是“向前看的”观点，就没有立足之地了，因为在每一个案件当中，谁受惩罚以及他们应当如何受到惩罚，都将由“向后看的”标准来予以确定。因而，回答哈特的这个第三个问题的第一种尝试不能令人满意，因为它差不多会招致哈特针对刑罚的报应论辩护所作的所有批评。一个似乎更为合理的解释是，哈特认为，在确定因其特定的犯罪行为而应对罪犯施加的刑罚的量时，功利的原则与正义的原则都应发挥作用。然而，这是一个令人困惑的答案。功利论在为特定的罪犯确定合适的刑罚时，会要求运用它自己的标准。而报应论也同样如此。[7]更进一步说，如我们已经看到的，这两类原则有关在特定案件当中所应施加的刑罚问题，常常会给出相互冲突的结论。在这两类原则冲突的时候，法官无法判决这样一种刑罚，它既是对某一犯罪行为的恰当的报应论回应，同时又是对它所作的恰当的功利论回应。对哈特所提出的那一类混合理论来说，关键的挑战在于，证明这一冲突应当如何得到解决。[8]要摆脱这个困境，似乎只有两条路子可走。第一种方式是采纳这个观点：坚持在特定的案件当中应当根据正义的要求来分配刑罚，这是实现功利目标的最有效的办法。有一些迹象表明，哈特至少对这个选项是有兴趣的。[9]但另一方面，对有关在刑罚当中将正义与功利结合起来的问题上，他的论述以及能够直接适用于这一困境的那些情形，又在诸多的要点上面明确地拒绝了条路子。[10]如我们所见，哈特的观点是，对于接受正义诸原则，尤其是尊重责任原则而言，存在着令人信服的理由，正如它们有可能促进功利的实现一样，这些理由也可能会妨碍对功利的追求。[11]摆脱困境的第二种方式是认为，关于报应的言说在我们思考我们的社会关系的方式上扮演着如此重要的一个角色，以致即使当它于社会方位的目的相互抵触之时，它也不应当被过分地忽略或轻视。该观点给了那些与“向后看的”刑罚理由有关的价值一个独立于功利论之一般目的的地位。在实践中，当然有可能要求科刑权威在对罪犯判处刑罚的时候，既运用“向前看的”标准，也运用“向后看的”标准。的确，在某种真实的意义上，现代法律制度确实是这么做的。然而，仅仅坚持说两种类型的价值在刑罚当中都有一个必要的位置，这还完全没有对他们的相对地位作出任何解释。假如它们出现了冲突，并且它们不可避免地会冲突，那么那一系列的价值应当优先呢？对这个问题的解决，实际上，乃是法律实施中的一个基本问题。其实，对哈特的妥协方案的这种解释，无非意味着这样一种指示：当冲突出现，就应由常识来加以解决。有时，这会削弱正义与公平的作用。有时它又会为了正义或公平而牺牲社会防卫。无论如何，在每一种情形下，其结果都会随着作出判决的特定法官而变化——除非受到一套融贯的刑罚原则的指导，判决必定会带上任意专断的性质。一旦明确了这个解释对科刑权威所提出的要求，就会出现其他的反对意见。首先，认为至少应当在部分场合运用报应论的标准来给罪犯分配刑罚，这个意见会招致所有适用于一般性报应论理由的那些异议的反驳。这样一种方法将要求法官在评定罪犯应当受到何种惩罚的时候，要去确定他们的道德罪过。我们已经看到，这是哈特的观点所无法满足的一个要求。其次，在分配刑罚之时运用报应论的标准，就是以一种不恰当的方式把法律上的罪过与道德上的罪过联系在一起，这就又由于已经提到过的理由[而不能成立]。还存在着其他的难点。如果科刑的权威有时受“向前看的”标准指导，有时又受“向后看的”标准指导，那么罪刑相当原则又有什么作用呢？至少在某些情形下，它不得不遭到忽视。这一转向势必要放弃相同案件相同处理的要求，因为至少在有些时候，刑罚是根据“向前看的”标准来确定的。这其中的含义在于，要求科刑的权威将“向前看的”与“向后看的”刑罚标准结合起来，看来就是要求他们违反在哈特所谓的“共同道德”（common
morality）当中占有重要地位的那些原则。[12]常识无疑是负责进行裁判的人常常依赖的因素。我们可能会料想，其结果将是某种不稳定的平衡。而且最后可能会表明，这乃是我们力所能及的极致。[13]然而，如果对哈特方案的这第二种解释*是正确的，那似乎就意味着，一种基本的社会实践，以某种根本的方式处在理解与分析之外。[14]剩下第三种可能的解释。对那些被判定有违法之罪过的人所应施加的刑罚的量，应当根据功利论的标准，主要是根据威慑来加以确定。支持这个解释的论据依次分作四个步骤。1、 如果刑罚的目的是威慑，正如哈特似乎确信的那样（Hart 1968: 27），那么刑罚必定是操纵性的（manipulative）。[15]2、以这样的方式来对待人们，要求我们将那些在人际关系中往往扮演着一个核心角色的正义原则弃之不顾。[16]3、当他们本可以自愿地避免违法时却决定去违反法律；正是他们的这种决定许可我们惩罚罪犯，并将其作为工具来对待，以便实现某种社会的善。[17]4、然而，我们只应当为追求刑罚的主要目的而必须如此的时候，才以这样的方式来运用我们惩罚人的道德“许可证”。[18]如果这是对哈特立场的正确解释，[19]那会引起一个严重的问题。为什么某人犯下一桩罪行的事实，就使社会能够以一种与正义和公平的原则相冲突的方式来对待他呢？哈特对这个疑问的回答是很不清楚的。另一方面，他对为什么我们不应当以这种方式来待人的解说倒是令人印象深刻，并且值得细细探究。哈特提出了三个相互关联的理由，来说明为何在特定案件中，为确定罪犯因其罪行而应承受之刑罚，不应当忽视正义诸原则。首先，如果科刑的目标是社会防卫，而我们也承认威慑取向的刑罚的限度，[20]那么，要实现社会防卫就会要求广泛地使用不确定的刑罚。此中的逻辑相当简明。假如科刑的目的是保卫公众，而且为了保证罪犯不再重蹈覆辙或者不再犯其他的罪行，又不可能预先确定什么样的刑罚是合适的，那么恰当的量刑回应就是要确保，罪犯在那些对公共安全负责的人能够确信他们不可能再度成为罪犯之前，不被释放。然而，不确定的判决，实际上使它们的适用对象无法维持任何对其生活的控制。这是因为，不确定的判决要求负责决定何时释放一名罪犯的官员，必须拥有极大程度的自由裁量权。另一方面，又没有可靠的技术来预测，罪犯是否已经改过自新，或者是否能够放心地将其释放而不致再犯。[21]这在实践中意味着，被科以不确定刑的人，无法预知官员用以决定何时将其释放的标准。对它所导致的失望与异化，已经有文献给出了很好的证明。[22]此外，将人们的自由限于筹划并预测他们的生活计划——假如这作为一条一般的原则，乃是基本的价值，那在回应罪犯的行为时，它当然也应当受到尊重。这一点的重要意义在下面得到了很好的阐明。让我们转到第二个要点。如哈特所指出的，在正常情况下，人们并不是将彼此[视]为以有时是有害的、并需要加以防范或改变的方式运动的诸多躯体。相反人们将彼此的动作解释为意图与选择的表达，这些主观的因素对他们的社会关系来说，常常要比它们得以表现的手段或其后果更为重要。如果某人打了另外一个人，挨打的人并不是仅仅将另一人看作是给他造成疼痛的一个原因；对他而言至关紧要的是，这一击打行为是故意的还是无意的。如果该击打行为很轻微，但却出于故意，那它对这个挨打的人就具有与出于意外但更重的击打行为十分不同的意义。（Hart
1968: 182～183）假如像我们的法律道德主义者所主张的那样，对法律而言，重要的是它反映出共同的道德判断，那么，肯定更为重要的是，法律在其对人类行为的判断中，应当反映那些不仅隐含在道德当中、而且还渗透在我们的整个社会生活之中的区分。如果法律只是将人作为可予改变、可以预测、能够矫正或者可被操控的事物来对待的话，那它是无法满足这种要求的。（Hart
1968: 183）那就是说，使社会防卫的目的支配量刑过程，只会导致这样一个强制体系，它将那些处在它的控制之下的人，“仅仅作为可予改变、可以预测、能够矫正或者可被操控的事物”来对待。其可能的后果，诚如哈特似乎承认的那样，可能会使被如此对待的罪犯成为社会顽固的敌人（Hart
1968: 27）。第三点。哈特令人信服地主张说，除那些与社会防卫直接相关的价值之外，我们还应当在刑事司法体系中使其他的价值拥有一个关键的位置。在确定法律做过的问题上给予责任原则一个关键地位的要求就是一个恰切的例子。如果我们以明确忽略自由与责任这些核心价值的方式来惩罚违法者——我们希望社会的普通成员围绕着这些价值来安排他们的生活——那我们又如何能够期望这些被惩罚的人回归一个珍视这些价值的社会并在其中发挥建设性的作用呢？最后，哈特提出，以一种显著的方式偏离“向后看的”责任原则，并且偏离相同的罪行相同对待的原则——假如科刑要受“向前看的”考虑来支配，那这条原则就是必需的——那将会冒“混淆或冒犯共同道德，并使法律陷入遭受鄙视之境”的危险（Hart
1968: 25）。而这正是第三种解释似乎要求的东西。把这些论据联系在一起，它们看来是有说服力的。如果刑罚要求的是对基本社会价值的这样一种冒犯，它如何还能得到辩护？困难在于，如果我们以第三种方式来解释，那这些论据联系在一起，似乎也直接适用于哈特自己对刑罚所做的辩护。质言之，在有关他对“罪犯因其特定的犯罪行为应当受到何种程度的刑罚”这个问题所可能作出的回答的三种可能解释上，他的混合论，恰恰会招致他自己针对纯粹“向前看的”或纯粹“向后看的”理论所提出的批评的批评。刑罚的一般性目的。对哈特“向前看的”混合论的一个决定性批评哈特提出的混合论，还受制于另一类型的批评。哈特假定，刑罚的目的是社会防卫。但是，他在这个观点上是否一以贯之，并且他是否证明了，对刑罚实践的辩护实际上能够建立在这个假设之上？这里有两点相关的意见，其中之一相当简要，另一点则较充分一些。首先，哈特事实上并未提出一种对刑罚的辩护。当我们考虑到前面提出的有关为公共善而牺牲罪犯所造成之代价的论据时，这一点尤其明显。要有效地为刑罚辩护，哈特将不得不证明，总体说来，那是实现他所认为的刑罚之目的，也就是为实现一般威慑之需要的危害最小而效果最佳的方式。而实际情况则是，一个简单的要求，掩盖了一个极其复杂的计算过程。哈特通过诉诸他认为是普遍共享的信念[23]，回避了这一计算。然而，这一策略，会遭到有关过去几十年间刑罚作为一般性威慑之效果的经验研究的反驳，该研究表明，公众在刑罚作为一般性威慑的效果方面所持有的假定，并不是一种对刑罚实践所作的辩护可引以为据的可靠根据。不过，且把这一“回避”撇在一边，让我们转向必定是根本性的关注所在。哈特是否给我们提供了一个大体上能使刑罚实践正当化的一般性目的？答案是，他并没有给我们一个一般性目的，而是两个。在某些地方，将社会防卫指为刑罚之一般性的正当目的。而在其他地方，他的论述又表明，刑罚的一般目的在于维持对法律的遵守。可以明确的是，哈特肯认的是第二个一般性目的。理由有二。其一，哈特解释说，法律的目的是“向社会宣告不应当做[被禁止的]*行为，并确保这些行为被人实行的情况只是少数”（Hart 1968: 6）。刑罚的功能就是促进对法律的遵守。当我们以此种方式来进行解释的时候，我们会看到，哈特为刑罚辩护的方法造成了一种错觉。刑罚的功能是对人们造成威慑，使其不致违反法律。根据这种解释，假如刑罚实现了它的目的，那它就得到了辩护。但这是一种功能，而不是一种道德的辩护。唯有当强加一个法律体系的做法能够作为一种道德的善而得到辩护之时，它才能作为一个道德辩护起作用。哈特信奉这样一个观点，即法律与道德之间并无概念上的关联。[24]这是他既在刑法当中也在对刑罚的辩护当中拒绝将报应论作为正当化理由的基本原因之一。然而，我们若是接受哈特在法律与道德之关系问题上的见解，那就没有理由假定，一般性的法律实施，或对具体法律的特定实施会产生什么具有社会价值的后果。其结论是，如果确定，刑罚有助于保证法律得到遵守，那就解释了刑罚的基本原因（rationale），但它并没有使刑罚得以正当化。哈特确实认为，所有的法律体系是为回应某些“自然的必然性”而出现的——易受暴力伤害的脆弱性是其中最基本的一项，尽管在他对刑罚的讨论当中，他并没有援引这一事实。然而，正如哈特自己所承认的，这一观点并不会使他达到[为刑罚辩护的]目的。一个法律体系可能满足了他在对自然法的最低限内容所作的解说中所描述的那些基本要求。但是，这也仍然不能令这个体系必须以某种形式来提供社会保护，而该种形式则使通过刑罚加以实施的做法正当化。[25]将法律与道德分离的做法，给哈特的混合理论造成了困境。如果遵守某一特定的法律有益于一般的善，那么惩罚那些违反该法律的人就是正当的，因为根据假定，刑罚对确保法律的遵守来说是必要的。但如果该法律乃是一部恶法，那对那些违反它的人进行惩罚就无法得到辩护了。这当然意味着，不存在、也不可能存在守法的一般性道德义务。它也表明，不存在也不可能存在他自己的解释假定为可能的那一类对刑罚实践的一般性道德辩护，即便假设，某一特定的法律体系在道德上是大体值得肯定的。刑罚被普遍认为是社会生活的一个不可避免的特征。然而，在社会生活的诸多方面之中，对那些违反了法定行为标准的人施加刑罚的做法，是最难加以辩护的一项；这一点想必也是意味深长。当然，通过对当代哲学家们所转向的辩护类型所作的这样一个相当简要的考察，就得出结论说，更多（为提出那种被认作是对刑罚的混合解释的）新近尝试，最终都会证明[自己]与传统的辩护同样不能令人满意，这未免有失公允。一方面是因为，我们尚未考察哈特进路的一种选择方案，目前，它已经引起了相当的兴趣，那就是目的论的报应主义。[26]另一方面，很可以主张说，哈特的混合方法可以经过某种复杂的发展，从而避免本文所阐发那一类批评。这类思考强调了这个事实，即我们中的大多数都将刑罚视为一种社会必需品。但是，假如对刑罚的某种融贯的辩护或解释是无法获得的话，那它是否还能作为一种社会必需品呢？在我看来，答案是，不能。不过，要对为何如此的原因进行一番细致的考察，那是下一回的任务了。[27][1]这是法塔赫所使用的措辞：EzzatFattah,
“Is Capital Punishment a Unique Deterrent,” in Wesley Cragg, ed.,
ContemporaryMoral Issues, 2d ed. (Toronto: McGraw/Hill Ryerson, 1987),
at 145.[2]关于反对“向前看的”刑事判决的一个系统研究，参见我的讨论：Wesley
Cragg, The Practice of Punishment: Toward a Theory ofRestorative
Justice (London: Routledge, 1992), at 30-57.即便一个公民社会根据其所有成员的同意，决定解散它自己，留在监狱里的最后一个杀人犯也应当在这个决定付诸实施之前被执行死刑。之所以应当如此，是为了让每个人都能认识到自己的所作所为所应得的报应……引自The
Philosophy of Law. [Reprinted inGertrude Ezorsky, ed., Philosophical
Perspectives on Punishment (Albany:State University of New York Press,
1972) at 105.][4] H. L. A. Hart, Punishment and Responsibility (Oxford:Clarendon Press, 1968) at 3.（以下正文与脚注中引作Hart 1968: 页码。）**除特别注明之外，文中方括弧及其中内容为译者所加。——译者注*关于哈特以“同等情况同等处理”这一原则来解释正义概念的问题，请参见[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，155页以下，北京，中国大百科全书出版社，1996；罗伯特·S.
萨默斯：《H. L. A.
哈特论正义》，周林刚译，载清华法学网（www.lawintsinghua.com）。作者在此将第一条原则称为“责任原则”，具体指个人对其出于自由决定的行为负责。——译者注**原文为“innocent
or those notresponsible for their
actions”，此处所谓“无辜”或者“不应负责”，是从道德意义上讲的，应当理解为“并非作出违法行为的人”或者“行为并非出自自由决定的人”，惩罚前者的例子是连坐，惩罚后者的例子是严格责任。读者需对此予以注意，否则就会混淆道德上的“应当”与法律上的“应当”。——译者注***作者用“behaviour”与“action”两个词，分别用来指代物理意义上的举动和有意识的行动。译文没有专门用不同的术语来对译这两个词。——译者注[5]安东尼·伯吉斯的小说《发条橙》——初版于1962年——很好地例证了这一点。*也许我们应当注意，当哈特将报应论解释成他所开列的三条原则时，“报应论”中的“报应”意味是否已经被稀释了，也就是说，已经不再是“报应”了？——译者注[6]这一点在其文本当中，在在都有暗示。比如，在讨论死刑的时候，哈特说道：某些刑罚由于其运用太过野蛮或过于恐怖而被排除，无论它们具有什么样的社会效用；我们也为了使不同的犯罪行为之间维持一种等级或比例关系（scale）而限制刑罚——这一等级或比例关系反映了人们在这些犯罪行为之间所感觉到的、在道德严重性上的差异，尽管并不怎么精确。因此，通过将道德上相似的案件作相似的处理，并且将道德上不同的案件作不同的处理，我们就在某种程度上接近了正义的理念。（Hart
1968: 80）不过，正如马克·汤姆顿（Mark Thomton）在讨论这一点时向我指出的那样，该段文字与这个观点也是一致的：所施加之刑罚的量应当根据功利的考虑来加以确定，同时以报应论的原则作为边界限制。[7]尼古拉·莱西主张这一观点：NicolaLacey, State Punishment (London: Routledge, 1988) at 46-52。[8]假如这两种方法之间并无任何冲突，那它们就会是完全互补的，也就无需在它们之间进行选择。对一种混合理论的挑战在于，要提出对每一种方法的修正方案，以便使它们在确定特定罪行的刑罚问题上，能够在实质上和谐一致。[9]例如，哈特评论说，“不同的刑罚所表现出来的、在不同罪犯之间的公平性，本身并不就是一种目的，而是实现其他目标的一种手段，这些其他的目标具有道德价值，因而要求我们给以关注……”Hart
1968: 172。然而，对这段文字的恰当解释，似乎只是说，哈特将公平视为一种需予尊重的价值，但当它与功利的考虑严重冲突之时除外。[10]例如，参见他有关边沁为在确定罪过时保留责任观念所作的辩护的讨论。Hart 1968: 19-21.[11]他在讨论边沁有关这一问题的论据时提出了这些论点，前注已经引证。[13]杰罗姆·比肯巴赫在其对达夫（R.A.
Duff）的著作《审判与刑罚》（Trials and Punishments）的批评性评论中得出了这个结论。J. Bickenbach,
“Critical Notice” (1988) 18 Can J. of Phil.765.[14]在最近一次由加拿大分会主持的国际法哲学与社会哲学协会北欧会议上，马克·汤姆顿与基恩·戴斯（Gene
Dais）详尽地论证说，确实有可能将报应论与功利论的原则结合成一个融贯的刑罚理论。他们实现这一目标的方法阐发于他们提交给那次会议会刊的论文中，参见Wesley
Cragg, ed., Retributivism and its Critics (Stuttgart:Franz Steiner
Verlag,
1992)。不过，我的看法是，如果缺乏对在某一刑事判决的语境下该种理论如何运作所作的相对细致的描述，那任何对哈特所维护的那类折衷理论的辩护，都是没法得到评价的。既然两位当中没有谁承担起这项任务，那他们的实际主张，就像哈特自己的解释——正如本文的讨论所表明的那样——基本上是不甚明确的。[15]这个观点蕴含在Hart1968所收文章的某些段落之中：“Prolegomenonto
the Principles of Punishment” at 22; in “Murder and the Principles
ofPunishment” at 80-81; and in “Punishment and the Elimination of
Responsibility”at 183。[16]再请参见Hart1968: 183上的讨论。[17]哈特在许多地方都表达了这个观点。尤其参见Hart 1968:22。[18]参见Hart 1968:172。需要指出的是——这在我看来无论如何都是十分明显的——这四个命题是从不同的论述当中提取汇编而成。这个结论性的解释是要尝试为下述问题建构一个一贯的答案：因其犯罪行为而应当对罪犯施加的刑罚的量，应如何加以确定？[19]马克·汤姆顿与布兰达·贝克尔（Brenda
Baker）在私下的书信往来中都已经提出理由，认为并非如此。他们的论据在许多方面都是有说服力的，尽管也有支持相反情形的有力证据，正如为上述四个步骤中的每一个所注明的脚注所表明的那样。对于我们的讨论来说，这个解释是否正确，并不是我的论点的关键所在。我的论点只是说，这是一个可能的解释，它在研究文献当中已经得到考察，并且值得对其细究一番。[20]在准备其有关刑罚的建议时，加拿大刑罚委员会要求对可以获得的、有关刑罚之威慑效果的研究，进行彻底的评判。他们得出结论说，根据刑罚作为一种威慑的价值，它在特定的案件当中实际上是无法得到辩护的。不过他们确实承认，刑罚的事实的确具有某些作为一般性威慑的剩余价值（residual
value）。参见其报告Sentencing Reform: A Canadian Approach of the Canadian
SentencingCommission (Ottawa: Ministry of Supply andServices, 1987)。[21]对有关该问题文献的一个全面讨论，参见我的著作中题为“刑罚论要——向前看的理由”（The
Point of Punishment－Forward-looking Accounts）的第二章：Wesley Cragg, The
Practice of Punishment: Toward a Theory ofRestorative Justice。[22]参见，例如：Andrewvon Hirsch, Doing Justice: The Choice of Punishment (New York: Hill andWang, 1976)。[23]在《刑罚与责任》一书中哈特明确地主张这一点，参见Hart 1968: 27。正如前述讨论所表明的，对于该观点是否事实上具有充分的根据，存在着有力的怀疑理由——随着论辩的继续，这个结论会得到进一步的巩固。[24]不过，我不打算在此争论这个问题。哈特将其有关法律以及法律义务的观点，落实为法律实证主义的一种修正了的形式。他对那一观点的辩护，阐发在《法律的概念》一书当中（The
Concept of Law [Oxford: OxfordUniversity Press, 1961]）。[25]在我的《法律，暴力，以及道德的限度》一文中，我对这一点作了更详尽的讨论：“Law, Violence, and the Limits of Morality” (1989) 8 Law andPhilosophy 301。[26]目的论的报应主义与本文所考察[报应论]进路不同，后者从这个立场出发：刑罚的一般性目的乃是一个报应。目的论报应主义的策略在于，它试图将“向前看的”价值整合到本质上是“向后看的”理由当中去。此类主张的一个新近而有意思的例子出现在达夫的著作《审判与刑罚》（Trials
and Punishment [Cambridge: Cambridge University Press,
1986]）中。在其批评性评论当中，比肯巴赫得出结论认为，尽管达夫所提出的解释具有丰富的哲学兴味，但它并没有实现它自己的目标。[27]这是我在《刑罚的实践：迈向一种恢复性司法的理论》中所研究的问题，在那里，我主张说，尽管刑罚与刑事司法不可避免地相伴而生，但将施加刑罚视为科刑或矫正的一个恰当目的，则是一个错误。毋宁说，这两项活动的目的，都应当是恢复性的而非惩罚性的。关于为什么是如此的问题，在该书最后的五章有详尽的论述。本文结合了在该书得到更为详尽地阐发的观点，尤其是二三两章。本文原载《加拿大法与法理学杂志》，第5卷，第1号，43～55页，1992。周林刚译
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