This is another in the series of essays that were presented at the
“来华外国人与近代中国法” 国际学术研讨会 "Foreigners and Modern Chinese Law" International Symposium Conference
No.167-1 : 雷磊 : 再访拉德布鲁赫公式(上) No.167-1: Lei Lei: Revisiting the Radbruch formula.
The essay considers the Radbruch formula (Radbruchsche Formel) in the Chinese context.This was developed by Gustav Radbruch in reaction to the jurisprudence of the German NAZI period and suggests a relationship between the judge, the law and justice. It permits a judge to disregard a statute that cannot otherwise be interpreted as producing an unbearably unjust result or deliberately disregards human equality before the law (see e.g.,
here).
The essay was posted to 叁會學坊, the
San Hui Fang Workshops microblog and it follows below 中国语文 only.
拉
德布鲁赫公式具有普遍的法理论意义，既有研究大体在描述、规范-分析与适用三个层面上展开。在规范-分析的层面上，该公式可以分为两个部分，即否认公式与
不能容忍公式。以二元论讨论框架为基础进行分析，否认公式是法概念命题，体现文化相对主义，属于观察者视角下理论理性的范畴。而不能容忍公式是法效力命
题，体现伦理学相对主义，属于参与者视角下实践理性的范畴，两者的性质并不相同。尽管如此，在司法适用时否认公式却可能构成不能容忍公式的“必要条件”。
理解拉德布鲁赫公式的关键在于把握拉氏的法理念学说，即正义、合目的性和法的安定性之间的辩证关系。1946
年8月，当纽伦堡审判已接近尾声、而德国各地对纳粹十二年统治期间涌现的诸多“合法恐怖”事件的审判正进行得如火如荼的时候，当时德国最重要的法学家之
一、前魏玛时期司法部长古斯塔夫•拉德布鲁赫（GustavRadbruch,
1878-1949）在《南德意志法学家报》上发表了一篇名为《制定法的不法与超制定法的法》[1]的短文。这篇短文虽然没有对纽伦堡审判产生直接影响，
但在后来德国法院追诉纳粹罪行以及两德统一后追诉东柏林边境士兵射杀逃亡者的行为（柏林墙射手案）时，都发挥了不可小觑的作用。这篇文章中的核心论点被德
国学者汉斯-乌尔里希•艾弗斯（Hans-UlrichEvers）命名为“拉德布鲁赫公式”（dieRadbruchsche
Formel）[2]，并得到了广泛的流传。拉
德布鲁赫公式不仅在德国宪法法院与联邦最高法院的判决中一再被或明或暗地援引，而且在德语学界引起了广泛的讨论。[3]它远远超出了司法裁判理论的范畴，
被认为是战后自然法复兴的理论代表。在英美学界，对纽伦堡审判和拉德布鲁赫公式的态度同样构成了划分法理论阵营——自然法vs.法实证主义——的试金石，
并促成了著名的“哈特-富勒之争”（Hart-FullerDebate）。后者影响之大，直到今天依然在某些方面决定着英美法理学的讨论框架。最近数年
仍有为数不少讨论拉德布鲁赫公式以及重新审视这场争论的论文在国际顶级期刊上发表。在日本学界，对于拉德布鲁赫思想及其公式的研究在战后初期就已开始，并
积极尝试将拉氏理论与东方哲学相融合，到今天已经积累了丰富成果。[4]这说明，拉德布鲁赫公式虽然起源于“特定的历史情境”，但对它的解读具有法理论上
的普遍意义。
对
于当下中国的法理学研究而言，拉德布鲁赫公式同样有其意义。它至少可以在三个方面促进相关研究：在疑难案件的裁判理论方面，虽然目前中国整体上并未出现
“制定法的不法”的极端情形，但制定法的缺陷导致裁判“合法不合理”的现象所在多有，可以将公式作为应对此一现象的重要参考；在转型法理学的研究方面，如
何在社会剧烈转型时期实现转型正义，可以从公式那里获得研究的出发点；在法治理论方面，作为学界长期关注的理论焦点，形式法治论与实质法治论之争背后的价
值分歧亦可以从公式中发掘有意义的思考线索。与上述理论意义形成鲜明对照的是，中国学界对拉氏思想的研究起步很晚，[5]目前为止对拉德布鲁赫公式的集中
研究则相对更少。并且，学者们的兴趣相对比较集中，最为关注的的问题有二个，一是公式是否代表拉氏的自然法转向[6]，二是公式的司法运用及其限度
[7]。尽管这些研究为学界深化对拉德布鲁赫公式的研究提供了很大的助益，但从整体看无论是广度还是深度仍有待加强。尤其是对于这一公式本身的含义进行深
入分析的著述迄今十分匮乏。[8]国
际学界对拉德布鲁赫公式的既有研究大体在三个层面上展开，即描述的层面、规范-分析的层面与适用的层面。[9]描述层面的研究涉及对拉德布鲁赫公式产生的
因果说明，它属于法社会学的研究。或许与德国战后的精神重建之父雅斯贝尔斯（Jaspers）的观点——德国人实现真理的唯一途径是净化灵魂深处——不谋
而合，拉德布鲁赫力图清算在他看来盛行于德国魏玛时期与第三帝国时期的法实证主义思潮的“流毒”。在《制定法的不法与超制定法的法》一文第三部分的开始
处，他指出：“事实上，实证主义由于相信‘法律就是法律（制定法就是制定法）’已使德国法律界毫无自卫能力，来抵抗具有专横的、犯罪内容的制定法。在此方
面，实证主义根本不可能依靠自己的力量来证立制定法的效力了。它相信自己已经借此证明了制定法的效力，即后者拥有自我贯彻实施的权力。”[10]这段话可
以被看作是拉德布鲁赫公式提出的背景或者说社会生成原因，它由两个命题组成：一个是“因果命题”，即认为法实证主义理论在纳粹篡权的过程中扮演着重要角
色；另一个是“免责命题”，主张从表面看来是法实证主义拘束着纳粹法院的法官，从而可以使得后者免除罪责。[11]很显然，拉德布鲁赫正是将德国法律人在
纳粹统治期间助纣为虐的思想动因归咎于法实证主义，并基于这一论断提出了与之相对抗的拉德布鲁赫公式。但这一论断极富争议，可以说在许多学者的质疑下它几
乎已被推翻。例如，霍斯特•德莱尔（HorstDreier）的研究表明，法实证主义无论在魏玛时期还是在纳粹时期的理论与实务中都不是支配性的思潮，它
的影响力早在二十世纪二十年代就已消退，纳粹的法律思想和法律实践并不要求法律人严格适用制定法的规定，相反，它要求法官依据纳粹的指导思想和基本价值原
则去灵活地解释制定法，因为纳粹时期的大量制定法都继受自魏玛时期而未加变更。[12]拉尔夫•德莱尔（RalfDreier）则指出，法律人在第三帝国
期间的行为最好被理解为“对（纳粹）制定法的盲目服从”与“纳粹自由法律思维”的结合。[13]可见，描述层面争议的核心的是，拉德布鲁赫公式所针对的对
象或者说提出的背景，即法实证主义与纳粹统治在思想上的关联，是否成立的问题。适
用层面的研究涉及拉德布鲁赫公式的司法适用，大体属于教义学层面的问题。而讨论地最为频繁、被用作试金石的是这样两个司法案件。一个是“告密者案”。哈特
（Hart）曾基于对班贝格州高等法院判决内容的误解，对法院运用拉德布鲁赫公式来对告密者入罪的方式表示反对，并提出更好的方式是认定“法律就是法律，
但它过于邪恶以至于不能被服从”[14]。梅滕斯（Mertens）则认为拉德布鲁赫公式的主要关注点是司法机关适用邪恶制定法时的法律地位，因而哈特因
误解所导致的批评是不能成立的。[15]戴岑豪斯（Dyzenhaus）持一种中间立场，认为告密者案要求法院不仅采取教义学的观点，而且也采纳涉及司法
角色之本质的观点。[16]另一个案件是“柏林墙射手案”。如德国联邦最高法院在审理案件时认为，开枪射杀平民的柏林墙驻守士兵应该受到惩罚，因为“在当
时的情形下通过持久开火杀害一位徒手逃亡者（是）一种恐怖和无法进行任何理性证立的行为……”[17]，已经出现了“不能容忍的不法”。[18]但阿列克
西（Alexy）和西克曼（Sieckmann）等学者认为，虽然拉德布鲁赫公式在该案中的运用是正当的，东柏林的制定法也已经越过了它所设定的界线，但
开枪射杀逃亡的平民的年轻士兵并无主观罪责，不应受到惩罚。[19]因此，这一层面的争议点围绕的是公式能否适用于真实的案件及其在（刑法）教义学的层面
上如何适用的问题。规
范-分析层面的研究涉及对拉德布鲁赫公式的内涵及其背后的理论来源的考察，属于法哲学层面的研究。虽然这一公式在描述与规范的层面上存在广泛争议，但这并
不影响对这一公式本身进行分析。法哲学层面的研究可以相对独立于法社会学与法教义学层面的研究。相反，在笔者看来，任何研究的第一步都在于厘清研究对象的
内涵。如果不去剖析清楚公式的复杂内涵，就无法为相关的规范研究提供坚实基础，也无法理解公式的跨文化效用及其限度。而要厘清它的内涵，首先要回到文本本
身。在《制定法的不法与超制定法的法》一文中，被归纳为“拉德布鲁赫公式”的主要是这样一段话：“正
义与法的安定性之间的冲突应当这样来解决，实在的、受到立法与权力来保障的法获有优先地位，即使其在内容上是不正义和不合目的的，除非制定法与正义间的矛
盾达到如此不能容忍的地步，以至于作为“非正确法”的制定法必须向正义屈服。
在制定法的不法与虽然内容不正确但仍属有效的制定法这两种情形之间划出一条截然分明的界线是不可能的，但最大限度明确地作出另一种划界还是可能的：凡是正
义根本不被追求的地方，凡是构成正义之核心的平等在制定实在法时有意被否认的地方，制定法就不再仅仅是“非正确法”，毋宁说它压根就缺乏法的性质。”
[20]很
容易发现，这段话是由两部分构成的。在第一部分中，它主张当制定法违背正义达到“不能容忍的”地步时就会丧失法律效力。这一般被称为“不能容忍公式”
（Unerträglichkeitsformel）。狭义上的拉德布鲁赫公式指的就是不能容忍公式。[21]在第二部分中，它主张当制定法在制定时有意
地否认正义（尤其是作为其核心的平等）就会丧失法的地位或者说法的性质。我们可以称之为“否认公式”（Verleugnungsformel）。[22]
广义上的拉德布鲁赫公式既包括不能容忍公式，也包括否认公式。有时它们也被称为“不能容忍命题”和“否认命题”。[23]这
两个部分是有所不同的。这种不同至少从表面看来在于两个方面：其一，不能容忍公式涉及的是法的效力，而否认公式涉及的是法的概念。前者力图为“有效的法”
与“无效的法”提供区分标准，而后者则要回答这样一个问题，即究竟是否存在法（或者说区分“法”与“非法”）。[24]其二，不能容忍公式具有客观性，它
指向非正义的不同层次（能容忍的非正义与不能容忍的非正义）。相反，许多学者认为否认公式在某种意义上具有主观性，因为它指向的是立法者的目的或意图（根
本不被“追求”、“有意”否认）。[25]或许正因为如此，既有的学术文献主要关注的是不能容忍公式[26]，德国联邦宪法法院与最高法院的相关判决援引
的也大多是不能容忍公式。相比而言，否认公式无论是在学界还是在司法实务中都处于“隐退”的状态。[27]因为对后者的一个常见的批评是，“否弃正义的故
意”几乎是难以证明的。[28]那么，上述两种区分能否成立呢？这
就涉及到对不能容忍公式与否认公式之间关系的认定。目前已有的研究成果导向了两种不同的观点。第一种观点可被称为“叠合关系说”（Overlapping
Relation
Thesis）。[29]叠合关系说既否认法概念与法效力的区分，也否认主观与客观的区分。持这种观点的学者要么认为，在不能容忍的不正义的情形中，立法
者的主观目的与不正义的客观结果是重合的。进而，由于主观意图的难以证明性，所以不能容忍公式就自然而然地成为关注的核心。[30]要么认为，否认公式是
对不能容忍公式的具体化。[31]但无论如何，两个公式是叠合的。第二种观点认为，两个公式之间是相互独立的，它们各自提出了判断非法的独立标准，相互并
不包含。[32]我们可以将这种观点称为“平行关系说”（Parallel Relation
Thesis）。持平行关系说的学者同样认为两个公式在性质上并无区别（既是法概念命题、也是法效力命题），但坚持主观与客观的区分。本文将证明，这两种
观点均无法成立。但
在讨论这两个子公式及其关系之前，有必要来确立一套新的讨论框架。拉德布鲁赫公式虽然只有短短几句话，但它并不是凭空产生的。它实际上是对拉德布鲁赫一生
之法哲学思想的浓缩和提炼。而拉氏法哲学最大的特征在于其无处不在的二元论。对于拉德布鲁赫公式的理解之所以会产生如此巨大的争议，恰恰与这种二元论相
关。正如其弟子阿图尔•考夫曼（ArthurKaufmann）所言，“只有当掌握了拉德布鲁赫的二律背反的思维方式，掌握了‘亦此亦彼’的思维方式，我
们才能正确地评价他。”[33]当然，这并不意味着拉德布鲁赫是一个骑墙派，拉氏的理论是一种和稀泥的理论。相反，正是因为这种二元论，才使得拉氏的理论
保持了能与现实相调和的生命力。而要正确认识拉德布鲁赫公式两个部分的含义及其关系，就必须对拉氏法哲学的一些基本二元框架有整体上的把握。这些二元框架
尽管未必为拉氏所明确表述，但它们却隐藏在拉氏整个法哲学体系的方方面面，并构成了对他的公式进行分析的有用工具和出发点。
1、法概念与法效力。拉德布鲁赫的法哲学既涉及法概念，也涉及法效力。法概念主要涉及法的定义，而法效力则涉及法是否“应当被遵守与适用”[34]。给法
下定义要么意味着去追寻法的本体（法是什么），要么指向对法的认知（如何认识法，或，在我们看来法是什么）；而效力问题的核心在于某个规范或某部制定法之
所以会对我们产生义务的依据或标准（法因什么而有拘束力）。因为说“某个规范有效”通常就意味着我们有义务将这个规范作为行为的标准与裁判的依据。法概念
和法效力之区分对应着法哲学研究的两个领域，即法律理论与法律推理理论的区分。法律理论的任务在于澄清“法的性质”或者说“本质特征”，以使得法这种现象
从根本上与其他现象区分开来；而法律推理理论围绕法官应当如何作出正确的法律决定展开，它还同时涉及法治/合法性理论与法官的角色理论。[35]2、
文化相对主义与伦理学相对主义。拉德布鲁赫法哲学的一个重要方法论基础在于“相对主义”，即主张价值问题没办法由科学来决定，科学至多只能系统化地使得不
同的价值视角精致化。但在他的著作中，相对主义具体意味着什么并不清晰。尽管如此，我们依然可以对他的主张进行大体的类型化处理，将其归纳为两种类型，即
文化相对主义与伦理学相对主义。[36]文化相对主义主张一种经验上的观点，即不同个人和群体间所享有的文化观念是不同的。法依赖于法的理念对特定历史或
社会学条件的运用，不存在普遍有效的法。伦理学相对主义认为，伦理学上的价值判断或义务判断是无法得到理性证立的，价值之间的冲突不存在先定与根本上客观
的解决办法。这两个命题扭结在一起，后者构成了更为核心的部分。我们也可以将文化相对主义称为“描述的相对主义”，将伦理学相对主义称为“规范的或评价的
相对主义”。
3、观察者视角与参与者视角。拉德布鲁赫明确区分了两种行为，即涉及价值的行为与评价行为。这种区分来源于研究视角的不同。与评价行为相关的是一种参与者
视角，而与涉及价值的行为相关的至多只是一种观察者的视角。凡是在某个法律体系中参与关于“什么是在这个法律体系中被要求、禁止、允许和授权的”论证者，
采取的是参与者的视角。位于参与者视角中心的是法官。当其他的参与者（如法学家、律师或关心法律体系的公民）对于法律体系的特定内容提出支持或反对的论据
时，他们最终还是会诉诸一个想要作出正确决定的法官必须如何判决。采取观察者视角的人则不去追问在特定法律体系中什么才是正确的决定，而是追问在特定法律
体系中实际上是如何作出决定的。[37]当然，细究起来，涉及价值的观察者视角更接近于哈特所说的“内在观点”，而不是“外在观点”，尽管在逻辑上两种观
点都可以被观察者的视角所包含。[38]因为涉及价值的观察者视角既要使得观察者以价值的观念去理解法律现象，保持反思性批判的态度，也要保障与之相关的
法律理论的描述性特征。这两种研究视角的区分蕴含着理论理性与实践理性的区分。理论理性涉及认识和描述，实践理性涉及行动与评价。[39]以此为基础，我们下面来对拉德布鲁赫公式的二个部分进行分析。为了行文的方便，我们将先处理否认公式，接着分析不能容忍公式，然后再来探讨二者的关系。否
认公式的表述是：“凡是正义根本不被追求的地方，凡是构成正义之核心的平等在制定实在法时有意被否认的地方，制定法就不再仅仅是“非正确法”，毋宁说它压
根就缺乏法的性质。”前已述及，这个公式最受人诟病之处在于这个公式的“主观性”，亦即立法者“否弃正义的故意”几乎是难以证明的。但是，这种主观化的解
读与拉德布鲁赫本人的法概念并不吻合，其根源在于它对拉氏法概念的理解犯了“范畴性错误”。为
什么否认正义会导致“不是法或缺乏法的性质”的后果？紧接否认公式之后，拉德布鲁赫给出了他在以前的著述中曾多次重复的那个法的概念，“因为我们只能把
法、也包括制定法，定义为这样一种秩序和规定，依其本义，它要为正义服务”[40]。对这句话的解读方式可能有两种：一是他给出了一种本体论上的理解，即
“法（也包括制定法）在性质上必然与正义相联系”；二是他给出的仅仅是一种认识论上的理解，即“只有借助于正义，法（也包括制定法）才能被我们所认识”，
或者说“只有借助于正义，我们才能将某个事物认识为法”。我们可以将前者称为“本体论的法概念”，将后者称为“认识论的法概念”。本体论的法概念要回答的
是“法究竟（原本）是什么”，而认识论的法概念要回答的是“在我们看来法是什么”。那么，拉德布鲁赫会倾向于哪种解读？我们都知道，拉德布鲁赫是位新康德
主义者，而新康德主义要处理的根本问题是概念与现象或者说认识与认识对象的关系。在新康德主义者看来，认识对于现实具有构成性。因为现实并非预先给定，而
是通过认知形成的，是范畴综合的产物。[41]离开了一定的先验概念，认识就是不可能。对于法律现象也是如此，新康德主义法学者都认为需要借助于特定的先
验概念才能将某些事物认识为“法”。所以新康德主义是一种法律认识论。在这一点上，无论是作为纯粹法学代表的凯尔森，还是作为西南德意志学派成员的拉德布
鲁赫都无异议。差别在于他们所认定的这个概念工具不同。凯尔森认为这个概念是“规范”（乃至最终的基础规范），而拉德布鲁赫则认为这个概念是“法理念”或
“法价值”[42]（乃至最终包含正义在内的三种价值）。拉氏曾将整个法学知识的领域分为法哲学、法律科学与法律事实的研究三块。[43]这其实涉及的是
三种认识或观察法的方式：法律科学以涉及价值的方式来观察法，它将法视为一种文化事实；法哲学以评价的方式来观察法，它将法视为是一种文化作品或文化理
念；而法律事实的研究则以价值无涉的姿态去观察自然事实，它与法本身无关。因此，离开了“涉及价值或价值关联”的认识方式，我们就没办法认识到某事物是
“法”，也就没法主张“法是什么”。“涉及价值”是法律科学认识法的一种手段和方法，是作为文化科学之一部分的法律科学得以可能的前提。在性质上，价值关
联原则是先验的，因为它是文化科学领域的认识得以发生的条件，但这种条件又并非是科学认识的经验前提。[44]认识得以发生的关键不在于对象，而在于主
体。因此，拉德布鲁赫给法下定义时并不是要将法理解为一种“纯客观”的存在者，它只具有先验认识论的性格。他所关注的核心问题是，将某事物认识为法之所以
可能的条件是什么。他的回答则是，作为法律认识行为之基础的价值关联。因此，“我们只能把法、也包括制定法，定义为……”这句短语给出的并不是一个本体论
上的概念，而是揭示出了一种定义法的方法。所以，否认公式是一种认识论的法概念公式。作
为认识论公式，否认公式是不能在本体论意义的法概念层面上、当然也不能在法律推理的层面上被“打破”的，它毋宁位于法律科学的概念构造方法的层面。它并不
能被置于立法主体以及从其身上来追溯的目的这个层面，而是位于作为观察者的法律科学家这一方，后者被构想为认识的主体。立法者及其目的同样是法律科学观察
的对象，即法律现象的一个部分。“价值关联”这个认识工具来自于认识的主体而非对象。假如我们将价值与道德大体等同的话，那么日本学者足立英彦
（Hidehiko
Adachi）的观点无疑是正确的：拉德布鲁赫公式并不涉及立法的道德性，而是涉及法的道德性，即被称为制定法的那部分现实的道德性。立法是否合乎道德的
问题根据拉氏本人的理论是无法被证明的。[45]否认公式因而具有了一种“客观化”的趋势。只要从客观的法律科学的视角出发，发现无法从正义或道德的价值
来定义某个制定法，或者说如果某个制定法在外在方面能被证明显现出了否定正义的情形，这部制定法就不能被认为是法，此时无需对立法者的主观状态（“追
求”、“有意”）进行认定。事实上，拉德布鲁赫本人就是这么来运用否定公式的。在提出这一公式的同一自然段中，拉氏就对“希特勒人格中的突出个性”及其统
治期间的许多行为进行了阐述，最后总结认为“纳粹主义的法……根本就缺乏法的性质，它……根本就不是什么法。”[46]这是从法律科学的角度运用正义这一
价值或者说认识法的先验概念对“纳粹法”进行鉴定之后的结论。所以可以认为，立法者不追求正义或有意违背平等在拉氏理论中并不是一种纯粹的主观状态，而是
需要外在的客观认识与证明的。同
时，拉德布鲁赫的法概念是先验的，因为这个概念并不从对法律现象归纳而来，而是从法理念中演绎地推导而来，因而不是“日常的、偶然的，而是必要的一般性概
念”[47]。拉氏曾于1932年版的《法哲学》中提到三个不同版本的法概念。第一个版本最为著名——“法是具有这种意义的现实，即它注定要为法价值即法
理念服务”[48]。在第二个版本中，拉德布鲁赫将“法理念”明确替换为“正义”，而对其余的两个法理念要素，即合目的性与法的安定性，都未加探讨。
[49]这个版本的内容前文已论及，即“法是具有这种意义的现实，即它注定要为正义服务”。[50]第三个版本的法概念与前两个有很大的不同。它放弃了
“意义”这个要素，转而从正义理念的形式性中推导出分析性结论。他援引“一般性”来定义法概念。法被认为是“对人类共同生活的一般性规定”[51]。有趣
的是在这第三个版本中，正义并没有作为定义要素出现，甚至可以说压根没提对正义的价值关联，反而用了“一般性规定”这样的表述，这是为什么？这与拉氏早期
的正义观念是相关的。早
期拉德布鲁赫的正义观念是一种形式性的理念。他借助亚里士多德（Aristotle）的理论，将正义分为分配的正义与矫正的正义。前者的目标在于“多数人
行为中的比例平等”，后者的目标在于“义务与对向义务的绝对平等”。在拉氏看来，分配正义是正义的“原型”。[52]他并没有对分配正义的理论详加阐述，
而只是将其进行形式上的理解，即“同样的事物同样对待、不同的事物不同对待”。这种理解并没有从内容上对法条进行界定，也没有回答这样两个重要的问题：一
是哪些事物是平等的、哪些事物又是不平等的，二是如何区分平等与不平等。拉德布鲁赫从平等的要求中推导出的只是制定法的形式或结构。要满足这种要求，制定
法就要具备“一般性”，即法条对于所有在同一特定之观点下被视为平等之事物的可适用性。[53]因此，在他的早期观念中，正义就是平等，而法的平等就要求
法条具有一般性。形式正义最终导向了法的一般性。也因此，他在否认公式之后指出，“一切以刑罚相威胁、根本不考虑犯罪的不同严重程度而只图眼前威吓需要的
法，一切对严重程度极不相同的犯罪采取同一种刑罚（通常采取死刑）的法，都不具有法的性质。”[54]这也不难理解为什么他会提出第三个版本的法概念了。正
因为此时的正义是在形式的意义上来理解的，它可以与所有版本的实质正义和合目的性相联系。所以在他看来，没有什么普遍有效的法，因为法的效力必然涉及实质
价值判断。这使得他的法概念闪现着文化相对主义的色彩。要注意的是，这种相对主义是一种认识论上的相对主义而不是本体论上的相对主义。与本体论上的相对主
义从根本上否认价值的存在（根本就没有价值这回事！）不同，认识论上的相对主义只是主张，人们无法认识哪个价值更高，或无法对价值进行证立。[55]也有
学者将前者称为虚无主义的，因为它认为规范性命题没有意义，既非真也非假；而将后者称为怀疑主义的，因为它接受规范领域存在高低的标准，只是对此不能主张
确定的办法来认定。[56]法服务于正义，正义也是各个文化与法律系统的最高价值（之一），但何为正义并没有跨文化的统一标准。要说有，也只有同样的事物
同样对待、不同的事物不同对待这一形式化的要求。1945
年之后，拉德布鲁赫的正义论发生了很大的变化。尽管他依然没有放弃那种形式性的正义理念，但他在使用这个词的时候已经容纳了实质性的评价。而其中最要的就
是人权。这个概念之前是被放在合目的性价值之下的，但现在却被旗帜鲜明地放在了正义价值之中。如果说拉氏在1945年发表的名篇《五分钟法哲学》——它提
到，任意地肯认或否认人权的制定法缺乏法的效力，应被剥夺法的性质[57]——中，人权还只是例外地被认可为正义的组成部分的话，那么到了1946年之后
它就占据了更重要的地位。在提出否认公式的同一段落的结尾处，我们可以读到这样的话——“所有将人作为劣等人对待、否认人具有人权的制定法，都缺乏法的性
质”[58]。这也不难明白，为什么在《制定法的不法与超制定法的法》一文中，拉德布鲁赫又再次转向了第二个版本的法概念，将“正义”再次纳入，而没有坚
持第三个版本的法概念，即只提“一般性”不提“正义”了。因为“一般性”或许能与平等（形式正义）相替换，但却无法与人权（实质正义）相替换。可见，在拉
德布鲁赫公式中正义理念同时包含着平等与人权，否认公式既包括对平等的否认，也包括对人权的否认。[59]
人
权无疑是普遍性的实质标准。那么，这是否意味着晚期的拉德布鲁赫不再持文化相对主义的观点呢？在《五分钟法哲学》的第五部分，拉氏指出，有一些法的基本原
则要比“任何法律规定更强有力”，“确实，它们在具体方面还包含若干疑点，但几个世纪的努力已经为它们造就了一个稳固的地位，而且在所谓的人权与公民权利
宣言中获得了如此广泛的赞同，以至于尽管某些人依然持怀疑的论调但它们经受住了质疑。”[60]这些“法的基本原则”无疑是人权原则。而拉氏证明人权获得
广泛认同的依据是“几个世纪的努力”和它们进入了“人权与公民权利宣言”之中。几个世纪的努力显然是西方世界的资产阶级人权运动，而人权与公民权利宣言则
是这种运动的结果。所以，在他看来，人权之所以被承认并成为正义的组成部分，是人类文化历史（至少是西方文化历史）的成就。这还是一种文化上的证明。
[61]它没有从根本上挑战文化相对主义的基础，即文化造就了价值上的差异。它说明的只是，在西方文化中人权越来越成为共性，除了平等之外，它也成为了各
个文化系统最高价值的一部分。至于西方文化之外的情形，则超出了讨论范围。本文受中国政法大学2012年度校级人文社会科学研究规划项目“法律体系的融贯性论证与建构：理论问题及其中国样态”资助。感谢程景辉副教授、马驰博士对本文的建议和评论，同时感谢孙海波博士为本文提供的相关文献。[1]
目前国内对于这篇文章的标题有两个译法：舒国滢教授将其译为《法律的不法与超法律的法》，而王朴博士译为《法律的不公正和超越法律的公正》。关键在于对
“Gesetz”与“Recht”这两个词的翻译问题。本文主张将它们译为“制定法”与“法”。一方面，“法律”固然包括“制定法”，然而此外尚可包含
“判例法”、“习惯法”等实在法形态，而德语的Gesetz指的仅仅是“制定法”。另一方面，“公正”或“正义”固然是Recht的核心含义之一，但德语
Recht的含义更丰富，一般直译为“法”。[2]Hans-Ulrich Evers, Der Richter und dasunsittliche Gesetz, Berlin 1956, S.78f.[3]拉德布鲁赫公式在德国司法实务界的继受及其在学界的继受与批评参见BjörnSchumacher, Rezeption und Kritik derRadbruchschen Formel, Göttingen 1985, S.69f., 31f.[4]代表性著作参见[日]铃木敬夫：《相对主义法哲学与东亚法研究》，法律出版社2012年版。[5] 其中开风气之先者当属已故北京大学法理学教授沈宗灵先生。在笔者有限的阅读范围内，其所著“拉德布（勃）鲁赫相对主义法学及其后期转变”（《社会科学战线》1990年第4期）一文，应当是最早对拉氏理论进行阐述的单篇论文。[6] 铃
木敬夫教授认为，这是中国的拉德布鲁赫研究的三种类型之一。其余两种类型分别是对拉德布鲁赫法思想在法哲学思想史上的地位进行考察，以及基于确立中国的民
主化和对人权的捍卫对拉氏相对主义法哲学的吸收（参见[日]铃木敬夫：“中国的拉德布鲁赫研究”，宋海斌译，《太平洋学报》2009 年第12
期，第78页。）[7] 参见林海：“哈富论
战、拉德布鲁赫公式及纳粹法制迷案——从历史视角透析理论问题”，《南京大学法律评论》2008年春秋合卷；柯岚：“拉德布鲁赫公式的意义及其在二战后德
国司法中的运用”，《华东政法大学学报》2009年第4期；柯岚：“拉德布鲁赫公式与告密者困境——重思拉德布鲁赫-哈特之争”，《政法论坛》2009年
第5期；钱锦宇：“拉德布鲁赫公式的限度与法官的统治”，《环球法律评论》
2010年第3期。这些论文大多同时涉及上述两方面的问题，只是侧重有所不同。[8]最近有一篇论文进行了这种努力，参见黄忠正：“论Radbruch公式”，《政大法学评论》第132期（2013年），第125-142页。但该文以介绍为主，理论分析还略显单薄。[9]
本文关于“描述的层面”与“规范的层面”的区分参考了HorstDreier, Die Radbruchsche Formel –
Erkenntnis oder Bekenntnis?, in: Staatsrecht in Theorie und
Praxis.Festschrift Robert Walter zum 60. Geburtstag, Wien 1991, S.119.
但对于“规范的层面”的理解与德莱尔有所不同。关于“分析的层面”与“规范的层面”的区分则参考了David Dyzenhaus, TheGrudge
Informer Cased Revisited, New YorkUniversity Law Review 83 (2008),
pp.1009-1010. 戴岑豪斯所使用的术语为“根本的层面”与“教义学的层面”。[10]Gustav
Radbruch, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht (1946),
in:ders., Gesamtausgabe, Bd.3, hrsg. v.Arthur Kaufmann, Heidelberg
1990,S.88.[11] Cf. Stanley L. Paulson,Lon L. Fuller, Gustav Radbruch, and the “Positivist”These, Law and Philosophy 13 (1994), pp.313-315.[12] Vgl.Horst Dreier, Die Radbruchsche Formel – Erkenntnis oder Bekenntnis?, S.120-127.[13]
Vgl.Ralf Dreier, Gustav Radbruch, Hans Kelsen, Carl Schmitt, in: Staat
und Recht. Festschrift für GüntherWinkler, hrsg. von H. Haller et al.,
Vien 1998, S.214.[14] H.L.A.Hart, Positivismand the Separation of Law and Morals, HarvardLaw Review 71 (1957-1958), p.620.[15] Cf. Thomas Mertens,Radbruch and Hart on the Grudge Informer: A Reconsideration, Ratio Juris 15 (2002), p.188, pp.198ff.[16] David Dyzenhaus, TheGrudge Informer Cased Revisited, p.1010.[17] BGH, NJW 1993, 141(149).[18]集中的讨论参见FrankSaliger, Radbruch’sche Formel und Rechtsstaat, Heidelberg 1995, S.43ff.[19]
参见[德]罗伯特•阿列克西：“柏林墙射手案：论法、道德与可罚性之关系”，载氏著：《法：作为理性的制度化》，雷磊编译，中国法制出版社2012年版，
第404页以下，第420页以下；Jan-RSieckmann, Die „Radbruch´sche Formel“ und die
Mauerschützen, ARSP 87 (2001), S.510ff.[20]Gustav Radbruch, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht (1946), S.89.[21]Albrecht Langer, Der Gedanke desNaturrechts seit Weimar und in der Rechtssprechung der Bundesrepublik, Bonn1959, S.127.[22]Arthur
Kaufmann, Die Radbruchsche Formel vom gesetzlichen Unrecht und
vomübergesetzlichen Recht in der Diskussion um das im Namen der DDR
begangeneUnrecht, Neue Juristische Wochenschrift 48(1995), S.82..[23] Vgl.Björn Schumacher, Rezeption und Kritikder Radbruchschen Formel, S.24.[24]
Vgl.Andreas Funke, Überlegungen zu Gustav Radbruchs
„Verleugnungsformel“. EinBeiträg zur Lehre vom Rechtsbegriff, ARSP89
(2003), S.2.[25]例如参见
Robert Alexy, A Defence of Radbruch’s Formula, in: Recrafting in Rule of
Law: The Limits ofLegal Order, ed. by David Dyzenhaus, Oxford 1999,
p.16.[26]即使对于那个广受争议的问
题，即拉德布鲁赫公式是否已然被包含在拉德布鲁赫前纳粹时期的法哲学观念中，也同样是以不能容忍公式为焦点的（Vgl. Arthur
Kaufmann,Gustav Radbruch – Leben und Werk, in: Gustav Radbruch,
Gesamtausgabe, Bd.1, Rechtsphilosophie I, hrsg. v. ArthurKaufmann,
Heidelberg 1987, S.72, 81ff.）。[27]但也有例外。例如联邦最高法院也曾在一个早期的判例中不点明出处地援引了“否认公式”（BGHSt2, 234 (238f.)）。[28]
RalfDreier, Gesetzliches Unrecht im SED-Staat? Am Beispiel des
DDR-Grenzgesetzes,in: Strafgerechtigkeit. Festschrift fürArthur
Kaufmann, hrsg. von. F.Haft, W. Hassemer, U. Neumann, W.
Schild,U.Schroth, Heidelberg 1993, p.58.[29]
See Stanley.L.Paulson,Radbruch on Unjust Laws: Competing Earlier and
Later Views?, Oxford Journal of Legal Studies 15(1995), p.491.[30] See Robert Alexy, ADefence of Radbruch’s Formula, p.16.[31] Vgl.Frank Saliger, Radbruch’sche Formel und Rechtsstaat, S.5,18.[32] Vgl.Hidehiko Adachi, Die Radbruchsche Formel,Baden-Baden 2006, S.82-83.[33] [德]阿图尔•考夫曼：《古斯塔夫·拉德布鲁赫传》，舒国滢译，法律出版社2004年版，第22页。[34]Jan-Reinard
Sieckmann, Rechtssystem und praktische Vernunft: Zur Struktur
einernormativen Theorie des Rechts, ARSP78 (1992), S.146.[35]
See Giovanni Sartor,Legality Policies and Theorie of Legality: From
Bananas to Radbruch’s Formula, Ratio Juris 22 (2009), pp.236ff.; Frank
Haldemann, Gustav Radbruch vs. HansKelsen: A Debate on Nazi Law, Ratio
Juris18 (2005), pp.172ff.; David Dyzenhaus, The Grudge Informer Cased
Revisited,passim, esp. p.1013ff.[36]
这一区分参考了BjörnSchumacher, Rezeption und Kritik derRadbruchschen Formel,
S.8.; Jan-R.Sieckmann, Reconstructing Relativism. AnAnalysis of
Radbruch’s Philosophy of Law, ARSP95 (2009), S.18.
舒马赫与西克曼都对拉氏的相对主义进行了三分，尽管在术语和内容上并不完全相同。本文所进行的则是二分法，无论是舒马赫所讲的伦理学与元伦理学命题，还是
西克曼所讲的方法论命题与法律冲突命题其实都是伦理学相对主义的体现。[37] 参见[德]罗伯特•阿列克西：《法概念与法效力》，第42-43页。引用时术语略有变动。[38]
这一点是有争议的。许多学者包括阿列克西在内，都将内在观点/外在观点的区分与参与者的视角/观察者的视角的区分划等号。但这是对哈特理论的误解，内在观
点并不等同于参与者的视角。具体区分参见陈景辉：“什么是‘内在观点’？”，《法制与社会发展》2007年第5期，第8页以下。[39]
有的学者承认理论理性却否认实践理性，认为法学（法律科学）的任务只在于认知和描述，不在于评价（Hans Keslen, Introduction
to the Problems of Legal Theory,trans. by B.L.Paulson and S.L.Paulson,
Oxford 1992 (1st ed.
1934),pp.7-8.凯尔森将自己的理论命名为“纯粹法学”的原因之一就在于要将价值判断（道德）排除出法学研究的领域）。而拉德布鲁赫拉尽管持伦
理学上的相对主义立场，却并不否认实践理性的存在。他所强调的只是：其一，是与应当无法相互推导，“法是什么”与“法应当如何”是两个问题，价值判断无法
从纯描述性的前提中获得。其二，价值判断只能从其他价值中推演出来。价值判断的链条最后会导致一条或一些不可再回溯的终局性规范。与凯尔森将其设定为一条
作为超验逻辑预设的“基础规范”不同，拉德布鲁赫认为这些最高位阶的规范依然是具有实体内容的价值判断。他似乎认为能通过先验的方式得出适用于所有法律体
系的主要价值概念（See Gustav Radbruch,Philosophy of Law, in: The Legal
Philosophiesof Lask, Radbruch and Dabin, trans. by Kurt Wilk, Cambridge
(MA) 1950,pp.77-78.），并将法律体系的最高价值限定于三个：法的安定性、正义、合目的性。[40]Gustav Radbruch, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht (1946), S.89.[41]Vgl.Heinrich Rickert, Der Gegenstand derErkenntnis, 4/5 Aufl., Tübingen 1921, S. 314 ff.[42]
此外，拉德布鲁赫还在等义上使用 “法目的”（Rechtszweck）和“目的理念”（Zweckidee）等概念。参见Gustav
Radbruch, Der Zwek desRechts, in: ders., Der Mensch im Recht.Ausgewälte
Vorträge und Aufsätze über Grundfragen des Rechts, 2.Aufl.,hrsg. Von
Fritz von Hippel u.a., Göttingen 1961, S.88-104.[43]其实拉氏还提到了另一个领域即法的宗教哲学（Religionsphilosophie des Rechts），它涉及的是对法的超越价值的观察。但这与本文的关联不大，故而不论。[44] Andreas Funke,Uberlegungen zu Gustav Radbruchs „Verleugnungsformel“. Ein Beiträg zur Lehrevom Rechtsbegriff, S.10.[45] Vgl.Hidehiko Adachi, Die Radbruchsche Formel,S.90.[46]Gustav Radbruch, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht (1946),S.89-90.[47]Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie (1932),S.124.[49]
笔者尚缺乏足够的材料来充分说明拉氏这样做的原因。但至少有二个线索：其一，正义在拉氏早期理论中是一种形式理念，它需要与合目的性何在一起才具有实质效
果。所以在很多时候拉氏往往将合目的性也拉进（广义的）正义概念之中。其二，法的存在本身就代表着法的安定性这一价值，也可以说法（法的安定性）是拉氏相
对主义理论（其他价值无法排定次序）的必然结果。[50]Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie (1932),8.Aufl., S.123.[54]Gustav Radbruch, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht (1946), S. 90.[55]
Vgl.Arthur Kaumann, Gedanken zur Überwindung des rechtsphilosophischen
Relativismus(1960),in: ders., Rechtsphilosophie imWandel. Stationen
eines Weges, Frankfurt a.M. 1972, S.58f.[56]
Vgl.Martin Kreile, Kriterien derGerechtigkeit. Zum Problem des
rechtsphilosophischen und politischenRelativismus, Berlin 1963, S.17.[57]Vgl.Gustav
Radbruch, Fünf Minuten Rechtsphilosophie (1945), in: ders.,
Gesamtausgabe, Bd.3, hrsg. v. ArthurKaufmann, Heidelberg 1990,S.79.[58]Gustav Radbruch, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht (1946), S. 90.[59]
就此而言，“平行关系说”就已经是错误的了。因为该说认为否认公式只涉及平等原则，而不能容忍公式只涉及人权原则，两者针对两种不同的情形（Vgl.
Hidehiko Adachi, Die Radbruchsche Formel, S.83-84.
实际上，足立英彦的论述更加复杂一些。因为他将平等作为人权的组成部分，因而他将否认公式视为适用于人权与平等不冲突的情形，而将不能容忍公式视为人权与
平等冲突的情形。但这只是涉及对人权的外延界定而已，实质上还是将平等与狭义的人权分别与两个公式对应）。[60]Gustav Radbruch, Fünf Minuten Rechtsphilosophie (1945), S.79.[61]Vgl.Robert Alexy, Menschenrechte ohne Metaphysik?, Deutsche Zeitschrift für Philosophie 52(2004), S.19.本文原刊《法制与社会发展》2015年第1期，后收录于雷磊编：《拉德布鲁赫公式》，中国政法大学出版社2015年版
No comments:
Post a Comment