This is another in the series of essays that were presented at the
“来华外国人与近代中国法” 国际学术研讨会 "Foreigners and Modern Chinese Law" International Symposium Conference
The essay considers the Radbruch formula (Radbruchsche Formel) in the
Chinese context.This was developed by Gustav Radbruch in reaction to the
jurisprudence of the German NAZI period and suggests a relationship
between the judge, the law and justice. It permits a judge to disregard a
statute that cannot otherwise be interpreted as producing an unbearably
unjust result or deliberately disregards human equality before the law
(see e.g.,
here).
The essay was posted to 叁會學坊, the
San Hui Fang Workshops microblog and it follows below 中国语文 only.
从
法律科学的视角对法概念进行界定属于观察者视角。它并没有要求认识者置身某个特定的法律体系之中，去追问在这个体系中正确的做法究竟是什么。它不要求站在
立法者的角度去正确创制制定法，站在法官的角度去正确适用制定法。相反，拉德布鲁赫是从一种观察者的角度来定义法的。当任何人想要不带评价地描述制定法或
法官的裁判时，就持有一种观察者的视角了。[62]拉德布鲁赫的法概念，正是要求观察者运用法价值对于特定的对象进行描述和观察。问题是，拉氏为什么要从
观察者的角度来界定法概念？第一个原因仍在于他的价值相对主义立场。基于价值相对主义的立场，每个法律体系中的人都对何谓正确性有着自己的理解，同时不存
在判定这些理解优劣的标准。如果从参与者的视角出发来定义法概念，就会基于这些各不相同的正确性产生大相径庭的法概念。如果要构造出一个为所有人都接受的
法概念，就必须将法概念与具体的价值判断相脱离。第二，即使不持价值相对主义的立场，观察者的视角也还是必要的。当法官想将制定法与习惯、道德和其他社会
规范区分开来时，首先就要持观察者的立场。因为站在最低限度的非相对主义立场上，人们可以找到一些大家都认可的基本价值，对于这些价值的违背在所有人看来
都是不正义的，而违背这些价值的制定法从每个参与者角度的法概念出发都不在法的范围之内。[63]就这些价值而言，一个人是从特定体系内的参与者视角出发
还是从这个体系外的观察者的视角出发都无区别，此时观察者的立场就意味着是所有参与者的立场。这些基本价值在拉氏后期的法哲学和拉德布鲁赫公式中就是平等
原则与人权。[64]在
1932年版的《法哲学》中拉德布鲁赫指出，“相对主义属于理论理性而非实践理性”[65]。就当时拉氏的整个哲学背景或者说其法概念而言，这个论断并无
问题。在拉氏看来，法律科学恰恰是持观察者的立场的，其任务在于恰当描述其对象——被称为“法”的那部分现实，而不是用某个叫做法的制度来解决实践问题。
法律科学与自然科学的任务都在于认识，就这一点而言两者并无差别。差别在于认识所要借助的概念工具及其造成的结果。[66]法律科学认识对象的概念工具即
法价值（正义）。当然，由于对法价值的具体理解不同，认识的结果也可能不同。文化相对主义是法价值的方法论基础，它涉及对法律现象的认识，而并不涉及对特
定法律体系之参与者的行动指引。因此，观察者视角蕴含着理论理性。综
上，否认公式是法概念命题，它体现了拉氏的文化相对主义立场，属于观察者视角下理论理性的范畴。这说明，否认公式具有描述性法律理论的性质。或许马上会有
论者指出，拉氏将“注定要为正义服务”作为定义法概念的要素，也就意味着法在概念上要提出“正义宣称”，[67]而这种宣称必然导向一种规范性的法律理
论。本文的回答是，提出某种宣称并不意味着与宣称的内容有着必然联系。当代最著名的拉德布鲁赫公式的辩护者阿列克西的确提出过一个三位一体的宣称论来证立
一种规范性的法概念，即正确性宣称不仅意味着主张特定制定法的正确性，而且要担保可以证立这种正确性，并且拥有这样一种期待，即每个站在当时的法律体系立
场之上并且理性的人，都会将特定制定法接受为正确的。[68]但是，拉德布鲁赫的“正义宣称”显然不包含后两层意义。就此而言，说拉氏的法概念是规范性的
至少是可疑的。[69]但它又不具备像凯尔森或哈特的法概念那样的典型描述性，因为正义宣称毕竟开启了一扇通往实质正确性的大门，尽管这扇大门本身可能仍
旧建在实证主义的地基之上。它是一种不那么典型的描述性法律理论。
不
能容公式的内容是：“正义与法的安定性之间的冲突应当这样来解决，实在的、受到立法与权力来保障的法获有优先地位，即使其在内容上是不正义和不合目的的，
除非制定法与正义间的矛盾达到如此不能容忍的地步，以至于作为“非正确法”的制定法必须向正义屈服。”德国学界认为，这一公式可以追溯到自由法运动的干将
汉斯•莱歇尔（HansReichel）的观点：“当某个（制定法）条款与普遍的道德感发生冲突，以至于遵守这个条款比忽略它对于法与制定法之权威的威胁
大得多时”，法官就应当“有意偏离这个制定法条款”。[70]“有意偏离”某部制定法即意味着不应当遵守与适用它，这也就意味着在特定情形中对它效力的否
认。所以，起源于莱歇尔公式的拉德布鲁赫公式是关于法效力的公式。当然，与莱歇尔将“与普遍的道德感发生冲突”作为否定制定法之效力的条件不同，拉德布鲁
赫对待法效力问题的态度要严肃地多，他对于偏离制定法之条件的设定同样是建立在他的法哲学根基——法理念论的基础之上的。在
当代法哲学中，法的效力一般在三种意义上被理解，即社会学的效力概念、伦理学的效力概念与法学的效力概念。[71]如果一个规范或制定法在事实上被遵守，
或者不遵守时会被制裁，那么它就具有社会的效力。如果一个规范或制定法在道德上是正当的，它就是道德（伦理）上有效的。如果一个规范或制定法由权威以规定
的方式所制定的（或者说它属于特定法律体系的成员），那么它就是法律上有效的。社会的效力是一种实然的效力，而道德与法律的效力是一种应然的效力。拉德布
鲁赫将实然的效力视为“效力的条件”，而将应然的效力视为“效力的依据”。“法并不因为实际上能被实施而有效，而是当它在实际上能被实施时它才有效”
[72]。也就是说，法具有社会的效力是我们谈论法的效力问题的经验前提。在这个前提之下，我们才能来追问法为何有效或效力的依据问题。而法的理念或价值
就是拉氏为法的效力提供的依据。在
拉氏学说中法的理念有三种：正义、合目的性与法的安定性。前面已经阐明了第一个法理念即正义的内涵及其变迁，现在我们来谈谈另两个理念。第二个理念即合目
的性，指的并非达成既定目标之行为方式的优选问题，而是这一目的（规范意义上的）或目的理念本身。拉德布鲁赫认为目的理念的整体会构成三种根本上不同的价
值体系，即个人主义的、超个人主义的与超人格的。[73]在此我们不赘述这三种体系，要说明的只是，合目的性具有实质内涵。在1932年之前，合目的性至
少包括两个方面的含义：个人的“人权”与共同体的“公共福祉”。因而在当时，在形式意义上来理解的正义只有与合目的性结合在一起，才能表述出实质性的规范
（内容确定的规范）。而在1945年之后随着正义概念的实质性扩张，合目的性概念的内涵越来越窄，最终被缩小为了公共福祉。[74]所以，在拉氏后期的理
论中，正义与合目的性都是有着实质性内涵的法理念，只是在个人主义价值观的主导之下，为了强调人权的重要性，拉氏将它从合目的性转移到了正义之中。
[75]但正义与合目的性往往并行出现，因为它们都是法的道德效力的依据。所以在不能容忍公式中，拉德布鲁赫无意（或有意？）地使用了这样的表述“即使其
（指制定法）在内容上是不正义和不合目的的”。可见在其真实的意思中，不能容忍公式运用的情境是以法的安定性为一方，而以正义和合目的性为另一方的冲突。
因而短语“正义与法的安定性之间的冲突”中的“正义”也应被扩张解释为“正义（平等、人权）与合目的性（公共福祉）”。对
于拉氏发展出第三个法理念，即法的安定性起决定作用的是他的文化相对主义立场。“因为对法律之不同信念的真假判断是不可能的，也因为另一方面一部统一的法
对于所有公民而言又是必须的，立法者就面临着挥剑一击斩断戈耳迪之结[76]的任务，这个结是法学无法解开的。既然无法断定什么是正当的，那么就必须来决
定什么是合法的。代替一种求真行为（这是不可能的）的是一种权威行为。相对主义导向了实证主义。”[77]可见，正因为相对主义排除了对各种正义和目的理
念进行理性判断的可能，所以尚需另一种价值来证立法的效力。这种效力是立法行为（权力行为）带来的，而证立它的那种价值就是法的安定性。[78]法的安定
性构成了法的法律效力的依据。可以说，在1932年之前，拉德布鲁赫取向于一种实证主义导向的效力理论，因为他的相对主义要求用实在法来终止不同价值与信
念之间的争议，甚至可以说实在法的产生本身就是基于这种理念和需要之上的。因而舒马赫认为，如果说在拉氏的理性法体系中有那么一个基础规范的话，这种基础
规范的主导性思想就是法的安定性的要求。[79]相比而言，正义与合目的性则居于绝对次要的地位。情形到1945年之后发生了变化，不能容忍公式正是在这
一背景中提出来的。在这一公式中，正义/合目的性与法的安定性已经成为可以在擂台上可以较量的对手，两方时常处于“生机勃勃的紧张关系”[80]之中。从
法的效力的视角而言，它们之间的紧张关系正是道德的效力与法律的效力、或者说伦理学的效力概念与法学的效力概念之间的紧张关系。那
么，上述紧张关系如何消解？这就涉及到了拉氏伦理学相对主义的立场。前已述及，拉氏的法概念折射出一种文化相对主义的态度，但文化相对主义只是描述了多种
（冲突的）价值体系并存的可能，并否认存在对它们的高下进行鉴定的唯一标准，但并不否认可以在同一价值体系内部对不同价值进行判断。就此而言，他的相对主
义只是一种不可知论（ignorabimus），而不是一种不知论（ignoramus）。不知论认为一切价值都无法证立和认识，而不知可论只是坚持，在
一定的价值观和世界观的范围内最高价值是没办法证立的（只能信仰），但在这个范围内，证明一个价值相对于其他价值的正确性及其位阶却是可能的。[81]证
明的方式是，如果一个价值最终能从另一个价值中推导出来，那么前者相对于后者就是正确的，并且前者在位阶上要低于后者。这就在逻辑上预设了最高价值的存
在。但问题在于，当最高价值不是唯一的该怎么办？在抽象的层面上，像拉德布鲁赫那样，先验地将正义、合目的性与法的安定性并列为法的三个最高价值，这并不
存在问题。问题在于这三者之间有可能会发生冲突。按照相对主义的内在理路，此时我们无法做出客观的选择。但至少在特定法律体系之中，我们又必须做出决定，
因为从“关于义务本质的一般学说……会产生对法的绝对要求”[82]，否则就会走向激进的怀疑论，导致行动者无所适从。如果在特定法律体系的特定情形（案
件）中，关于价值何者优先的规范性判断（效力判断）无法得到客观证立的话，伦理学相对主义就无法区别于激进的怀疑论。而不（至少尝试）对规范性判断进行证
立，就压根不能提出这种判断。[83]所以，拉氏的伦理学相对主义必然要嫁接论证理论，具体来说即权衡理论。从
字义看，拉德布鲁赫将不能容忍公式表述为法的安定性与正义之间的条件式优先关系的命题。[84]在随后的句子中，他强调“在制定法的不法与虽然内容不正确
但仍属有效的制定法这两种情形之间划出一条截然分明的界线是不可能的”。这表明，制定法的有效与无效并不是一个全有或全无（Allesoder
Nichts）的问题，它更多的是一个“程度的问题”[85]。而程度的问题是个权衡的问题。因此，不能容忍公式在方法论层面上将导向权衡。哲学要我们从
以下三个方面来加以理解。首
先是法理念的原则属性。法的安定性与正义可以相互比较，谁轻谁重是个程度问题，这说明这两个理念具有分量的面向，而具有分量面向的东西在规范层面上就是原
则。无论是法的安定性还是正义都可以被视为法伦理原则，只不过前者是形式原则，而后者是实质原则。形式原则要求形式正确性，即司法裁判受到权威制定的制定
法的拘束；实质原则则要求判决具有实质正确性，即它在道德上是正确的。[86]法的效力所指向的正确性是个二阶正确性问题，它既要求考虑法的安定性原则也
要考虑正义原则。当两者不能兼顾时，就必须对它们进行比较和取舍，以决定优先实现形式正确性还是实质正确性。如果前者优先，则制定法尚属有效（尽管可能内
容上不正确，或者说有效力瑕疵）；如果后者优先，则制定法无效。因为在特定的条件下，满足其中一个原则必然会损及另一个原则，所以权衡的本质在于要求，对
后一个原则的损害程度不致于大到与对前一个原则的满足程度相较而言不成比例的地步。法理念的原则属性最终导向了这么一个比例法则：“一个原则的不满足程度
或受损害程度越高，另一个原则被满足的重要性就必须越大。”[87]其
次，在权衡时，法的安定性具有初步优先性。虽然权衡和比较意味着正义与法的安定性在抽象分量或价值上是等值的，但这并不意味着在适用时没有一个初步的优先
顺序（prima facie
Vorrang）。不能容忍公式本身非常直白地揭明：通常情况下，法的安定性享有初步的优先性。为什么如此？在阐述不能容忍公式的同一段落的开首处，拉德
布鲁赫这样写道：“任何实在法，若不考虑其内容，自身均拥有一种价值：有制定法总是还好过于没有制定法，因为它至少还产生了法的安定性……法的安定性是任
何实在法由于其实在性而拥有的特性，它在合目的性与正义之间占有颇受瞩目的居中地位：它一方面是为公共福祉所要求的，另一方面也为正义所要求。”[88]
这段话表明：第一，只要存在制定法就存在法的安定性，无论制定法的内容在道德上是好的还是坏的；第二，法的安定性是其他两种理念的基础。在1947年的
《法哲学入门》中，拉德布鲁赫又指出，法的安定性（可界定为“国家意志表述的可预见性”）对法提出了四个方面的要求：（1）法的实在性；（2）尽可能放弃
运用一般条款；（3）为了法适用的便利而进行程式化的调整；（4）为此作预备，即加大改变法的困难度。[89]与本文相关的是第（1）和第（4）个方面。
前一个方面我们已经说过了，后一个方面的要求实际上指向的是这么一个论证负担：在特定案件中，相比于主张适用制定法，主张偏离制定法需要承担更大的论证负
担。主张偏离者不仅需要证明他这么做是为了实现个案正义，还需要证立他这么做的重要性非常之高，以至于不惜损及立法的权威及其背后法的安定性价值。具体来
说这种论证负担会造成两个效果：一是必须由主张偏离制定法的一方而不是主张适用制定法的一方来说明理由或进行分量比较，二是如果主张偏离者不足以说明这样
做的重要性则不得进行偏离。最
后，权衡涉及极端不正义的门槛。法的安定性相对于正义之优先地位只是初步的，这也反映在，“（制定法）即使在内容上是不正义和不合目的的（也应被适用），
除非制定法与正义间的矛盾达到不能容忍的地步”。“不能容忍”代表着跨越了法有效与无效之间界分的门槛，跨过这个门槛的制定法将丧失效力。那么，什么是
“不能容忍”？有时拉德布鲁赫会用别的表述来进行替换。例如在一篇遗著中，他指出，“制定法之不法的假定以及对超制定法之法的认可必须被限制在这样一些极
端的情形（它们会让人产生这种假定和认可的动机）之中：在这些情形中，制定法的形式被滥用于一种令人惊诧的、任何严肃之人都会质疑的、直截了当的犯罪活
动。”[90]但在这里应引起我们思考的是，如果这个门槛不想建立在流沙之上，沦落为裁判者的主观决断的话，那么它就不能仅仅是一种道德感上的“直觉”或
“明证”[91]，而更应该是一种论证的结果，它应当是一种能通过说理来证明的“极端的不正义”。阿列克西曾将不能容忍公式简洁地表述为“极端的不正义不
是法”。[92]当然，他在这里所用的“法”指的是包含效力的法概念。所以在本文区分概念与效力的语境中，更合适的表述是“极端的不正义不是有效的法”。
极端的不正义意味着通过权衡后认定，正义原则比法的安定性原则的重要性来得更大，或者说，如果继续适用制定法、维系法的安定性原则将会对正义原则造成不成
比例的损害。[93]正如拉德布鲁赫所言，当“实在法的不正义达到了这样一个程度，即通过实在法来保障的法的安定性相对于这种不正义已经不成比例时”，才
能否认它的效力。[94]这里涉及到比例原则，因非重点，在此不赘。总之，只有通过上述权衡和论证，各种价值才能在动态中彼此协调为融贯的整体。[95]因而拉氏的伦理学相对主义可以说是一种有限的、定义明确的相对主义。[96]作
为法效力公式，不能容忍公式持一种参与者的视角。位于这个公式中心的是法官，判断“制定法的不法”并偏离之主要是法官的义务。它指明：制定法无效即意味着
生活在相关法律体系中的人们不应再去遵守它，而法官也不应再去适用它。但在这一点上，拉德布鲁赫的观点同样有过转变。在1932年之前，拉氏基于法官的职
业伦理认为“法官的义务在于，让制定法的效力意志生效，并使得自身的法感屈从于权威的法命令，他只要追问什么是合法的就可以了，而无需去追问它是否是正当
的……我们会鄙视一个违背其信仰的人，但我们会尊重一位尽管感到制定法与他个人的法感相冲突但仍保持对制定法的忠诚的法官。”[97]在这里发生了这样的
效果：对于同一部违背道德的制定法，法官应当适用它，而普通人却不应当遵守它。也就是说，这部制定法对于法官是有效的，对于普通人却可能是无效的。司法与
守法发生了分离，参与者的视角发生了分裂。为什么法官在适用制定法时与其他人遵守制定法时不受同一套标准的拘束？拉德布鲁赫通过诉诸于简单的法官职业伦理
掩盖了复杂的法伦理冲突。但在后期的拉德布鲁赫公式中我们没有看到这种区分对待。[98]似乎可以认为，在不能容忍公式中，参与者的视角又实现了统一，遵
守和适用完成了“并轨”。司法与守法无疑指向的都是行动，所以参与者视角下的法效力公式无疑跨入了实践理性的范畴。 综
上，不能容忍公式是法效力命题，体现了拉氏的伦理学相对主义思想，属于参与者视角下实践理性的范畴。效力指向遵守和适用，所以它属于规范性法律推理理论。
波兰法学家泽西•弗罗布列夫斯基（Jezy
WrÓblewski）曾将法律推理的过程划分为六个阶段，即效力判断、解释判断、证据判断、将案件事实涵摄于可适用的法律规范之下、法律后果选择与最终
裁决。[99]其中对于法律推理的大前提即制定法的效力的判断被作为第一个阶段。可见，法效力理论构成了法律推理理论的重要组成部分。只有在作出特定“制
定法有效”的判断的基础上，才会发生后续的步骤。当然，在日常情形中，这个“第一步”通常是隐匿的，因为一般而言大前提本身的效力不会发生问题，此时的法
律推理是一种制定法框架内的推理活动。但是社会转型时期例如1945年前后的德国社会，面对垮台了的集权统治的制度遗产则首先会发生效力的拷问。此时法官
所从事的就不是一般意义上的常规推理活动了，他们所进行的毋宁是一种超越既定制定法框架的法律推理或论证活动。[100]不能容忍公式即在于意图为这种超
常规的法律推理提供判准。前
文的论述会给人造成这么一种印象：既然否认公式是一个以观察者的视角来界定的法概念公式，是涉及文化相对主义的描述性法律理论，而不能容忍公式是一个以参
与者视角来界定的法效力公式，是涉及伦理学相对主义的规范性法律理论，那么两者的性质显然就不同。就此而言，无论是“叠合关系说”还是“平行关系说”都没
有充分重视这些区别。进而，这些区别似乎就导向了另一种意义上的“平行关系说”：既然两者的性质完全不同，那么两者就毫无关系，司法适用只涉及其一（通常
是不能容忍公式），另一个（通常是否认公式）只具有表征的意义。真的如此么？这
主要取决于我们对法概念和法效力之间关系的理解。阿列克西曾将法概念分为“独立于效力的法概念”与“非独立于效力的法概念”。[101]前者是一种不包含
效力概念的法概念。有时我们可以毫不矛盾地说“这是一个法律规范，但它并非有效”。诉诸于有效之法的人未必要在谈论法时同时指涉效力，而可以直接说“法要
求这样做”。相反，非独立于效力的法概念则包含着效力概念。这意味着将法的制定、法的适用与执行的制度性脉络都包含进“法是什么”的概念界定之中。在这样
一些脉络中，当我们说“这是法”的时候，通常也就意味着“我们有义务按照它的要求去做”。[102]上述观点实际上指明了法的概念与效力可能存在的两种关
系：要么法的概念与效力是（完全）分离的，要么是（完全）重合的。但
拉德布鲁赫对于这两个范畴间关系的认识并不符合这种二分法。在他的理论中，法的概念与效力毋宁是部分叠合的，而叠合之处实际上已在前文中或多或少地阐明
了，那就是拉氏哲学的核心范畴“法理念”或“法价值”。这需要放在学科二元方法论的观点下来理解。在拉氏看来，哲学与科学是两门最一般性的研究学科，哲学
以“价值”为对象，而科学以“现实”为对象。所以，典型的哲学思维是一种评价性的立场，而科学对其研究对象“现实”则要么采取价值无涉的立场、要么采取涉
及价值的立场。[103]依据这两种不同的立场，科学又可以被再划分为自然科学与文化科学。自然科学是价值无涉的，而文化科学是涉及价值的，它位于自然科
学与哲学之间。法哲学是哲学的一部分，以法的价值为对象，采取评价性的立场。法律科学属于文化科学的一种，它的研究对象位于现实的领域（在“国家或实在法
秩序”
[104]的意义上），同时采取涉及法价值的立场。法律科学涉及对（实在）法的认识，而法的效力问题被归为法哲学的领域。[105]因此在拉德布鲁赫的理
论中，概念对子“法概念/法效力”正好对应于“法律科学/法哲学”。而我们看到，法律科学与法哲学都与法理念（法价值）相关联，因此法概念与法效力在概念
上的叠合之处恰好在于法理念（法价值）。问
题在于，重合的法理念具体是什么？法效力的根据在于正义、合目的性与法的安定性三种理念，而法概念从其界定“注定要为正义服务”可以提炼出“正义宣称”这
个要素。但正义宣称并不等同于正义（虽然它可能打开通往正义之途），所以它并非拉氏理论中的一种理念。这说明法概念之中依然包含一个别的理念，它至少涉及
正义、合目的性与法的安定性这三种理念之一。很容易发现，这个理念就是法的安定性。拉氏之所以在他的法概念中并没有明确点明法的安定性，是因为这根本没有
必要：实在法的存在本身就意味着法的安定性。在这个意义上，不管其内容上的善恶，实在法的存在本身就是有价值的。也可以说，正是基于仅具备实质正确性的规
范在解决社会合作等问题方面的缺陷，才促生了法的安定性原则的效力。这是道德自身的要求。[106]所以，在三种法理念或法价值中，法的安定性居于更基础
的地位。法
的安定性不仅具有描述的意义。作为法概念之要素的法的安定性与作为法效力依据的法的安定性重合，就意味着它提出了一种效力上的主张。根据前面所作的关于效
力概念的分类，很容易发现它提出的是一种法律的效力主张（法学的效力概念）。在拉德布鲁赫的理论中，法的效力是法律的效力和道德的效力的结合与平衡，所以
这种隐藏在法概念之中的效力主张是一种初步的效力主张，因为它本身尚未触及道德的效力。相反，平衡法律效力与道德效力（二阶正确性）后的主张则是确定的效
力主张。故而，否认公式隐含着一种初步的效力主张，而不能容忍公式提出的则是一种确定的效力主张。前者指出的是“制定法本身要求我们遵守和适用它”，而后
者指出的则是“通盘考量之后，我们应当/不应当遵守和适用它”。前者构成了后者适用上的一个必要条件。这意味着，在法律推理中：（1）不是法肯定不具有效
力，也不能作为法律推理的大前提；（2）是法则未必同时具有效力（有效的法），因而也未必一定能作为法律推理的大前提，后者是否可能，还要看制定法是否逾
越了极端不正义的门槛。不提出正义宣称的制定法没有实现法的安定性的价值。实践证明，纳粹法不仅没有提出正义宣称，而且也在到处破坏法的安定性。
[107]这样的制定法虽然是一种现实，但却不能被称作“法”。不是法，当然也谈不上“有效的法”。反之，提出了正义宣称、实现了法的安定性则未必同时意
味着满足了这种宣称、实现了正义和合目的性的价值。这里存在三种可能：第一种情形中，制定法提出了关于平等与人权的宣称，但却规定了一系列直接或间接的具
体措施，事实上限制甚至取消了平等或人权。此时法官就需要权衡法的安定性原则与正义原则来决定有无逾越极端不正义的门槛。第二种情形中，制定法提出了关于
平等与人权的宣称但只满足了其中之一（如平等），而这与另一个原则（如人权）发生了冲突。此时法官需要以法的安定性与平等原则为一方，以人权为另一方进行
权衡。第三种情形中，制定法提出并满足了平等与人权，但它们与公共福祉发生了冲突。此时法官需要以法的安定性、平等、人权原则为一方，以公共福祉原则为另
一方进行权衡。[108]如果在以上三种情形中，对支持适用制定法的原则之分量的满足相较于对支持偏离制定法的原则之分量的损害“不成比例”时，就可以认
为制定法已经逾越了极端不正义（不能容忍）的门槛，法官就有义务使得它让位于正义。只是此时，“让位于正义的‘非正确法’”依旧是“法”，它只不过没有效
力而已。因此，否认公式与不能容忍公式划定了两条界线：否认公式划定了靠外的一条界线，在这条界线之外，被拷问的制定法不被认为是“法”（当然也就没有效
力）；不能容忍公式划定了靠内的一条界线，在这条界线之外而在靠外那条界线之内，被拷问的制定法虽然被认为是“法”，但由于极端不正义而丧失效力；相反，
在靠内的界线之内，被拷问的制定法尽管可能内容不正确，但由于未逾越极端不正义的门槛，所以依旧是有效的法。所
以，适用否认公式是适用不能容忍公式的必要而不充分条件。因为在拉德布鲁赫的法哲学体系中，法概念构成了法效力的必要条件。当然，要强调的是，这种条件关
系只被限定于司法适用和法律推理的领域。为了与两种既有的学说，即“叠合关系说”和“平行关系说”相对应，我们可以称这一界定为“必要条件说”
（Necessary Condition Thesis）。理
解拉德布鲁赫理论的困难之处在于他哲学思想中的二元性，以及他所使用的一些未曾明确界定的模糊用语。这一点充分反映在拉德布鲁赫公式上。反过来说，可能也
正是由于这一公式的“不精确性”，反而能容纳灵活多变的现实，而在历史的节点上一次又一次掀起理论探讨与司法运用的高潮。本文要做的努力，是在拉德布鲁赫
整体法哲学思想脉络之下来解剖和分析拉德布鲁赫公式。由此得出的结论有二个：其一，拉德布鲁赫公式的二个部分，即否认公式与不能容忍公式的性质不同。否认
公式属于法概念命题，不能容忍公式属于法效力命题。前者采纳观察者的视角，是体现文化相对主义的描述性法律理论；后者采纳参与者的视角，是体现伦理学相对
主义的规范性理论。其二，尽管如此，在司法适用中否认公式却可能构成不能容忍公式的“必要条件”。这意味着，不是法肯定不具有效力，是法也未必具有效力。把握理解拉德布鲁赫公式的关键在于他的法理念学说，即正义、合目的性和法的安定性之间历史的辩证关系。正如拉氏的另一位高足艾里克•沃尔夫（ErikWolf）所言：“这
个三元整体的某个部分获得在功能上的‘优先’，这种方式并没有扬弃三个组成部分在原则上的‘等值性’，而只是强调，由于相对主义自身的‘正义’容易遭受实
际的历史‘形势’排压的威胁，它总是要求比其他两个价值更要受到重视。……1945年最要紧的，是预防将来无司法的强权国家的复辟。”[109][62] Vgl.Hidehiko Adachi, Die Radbruchsche Formel,S.32-33.[64]所以阿列克西认为，拉德布鲁赫公式至少预设了一种初步的非相对主义伦理（Robert Alexy, A Defence ofRadbruch’s Formula, p.33）。[65]Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie (1932),S.101.[66]
拉德布鲁赫的哲学先驱李凯尔特（Rickert）就曾一针见血地指出，认识并非是描摹现象而是改造现实（Vgl. Heinrich Rickert,
Die Grenzen der naturwissenschaftlichenBegriffsbildung. Eine logische
Einleitung in die historischen Wissenschaften,Nabu Press 2011, S.245.）。[67]
我们可以将这种“正义宣称”视为阿列克西的“正确性宣称”（Anschpruchauf
Richtigkeit）的一个特定版本（参见[德]罗伯特•阿列克西：《法概念与法效力》，第57页。）阿列克西认为参与者视角才会提出正确性宣称，但
基于拉德布鲁赫最低限度的非相对主义，观察者的立场就相当于所有参与者的立场，在此意义上观察者视角之下也可能提出正义宣称。[68]
Vgl. Robert Alexy,Recht und Richtigkeit, in: The Reasonableas Rational?
On Legal Argumentation and Justification. Festschrift for AulisAarnio,
ed. by Werner Krawietz, Robert Summers, Ota Weinberger, GeorgHenrik von
Wright, Berlin 2000, pp.5-6.[69]用作为实证主义核心命题之一的“社会事实命题”（socialfact thesis）来比照的话，拉氏的法概念恐怕也是符合实证主义对法的性质的认识的，因为他最终强调的还是，法是一种现实，尽管是一种特殊的现实。[70]
HansReichel, Gesetz und Richterspruch. ZurOrientierung über
Rechtsquellen – und Rechtsanwendungslehre der Gegenwart,Zürich 1915,
S.140.[71]参见[德]罗伯特•阿列
克西：《法概念与法效力》，第127-131页。舒马赫持相同的观点，只是他以“哲学的效力概念”来替代“伦理学的效力概念”（Björn
Schumacher, Rezeption und Kritikder Radbruchschen Formel, S.21.）。[72]Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie (1932),S.176.[74]
拉德布鲁赫第一次将“公共福祉”直接与“正义”和“法的安定性”并立是在《法的目的》一文中（Gustav Radbruch, Der Zwek
desRechts,
S.88ff.）。可能正因为这个原因，英文有时将Zweckmäßigkeit译作“expediency”或“utility”，而沈宗灵教授则据此
将中文译为“功利”（沈宗灵：“拉德布（勃）鲁赫相对主义法学及其后期转变”，第117页）。[75]故而黄忠正认为，不能容忍公式的核心是人权。见氏著：“论Radbruch公式”，第130页。[76]“斩断戈耳迪之结”来自于希腊典故，意为“快刀斩乱麻”，“大刀阔斧，果断处置”。[77]Gustav
Radbruch, Der Relativismus in der Rechtsphilosophie, in: ders.,
Gesamtausgabe, Bd.3, hrsg. v. ArthurKaufmann, Heidelberg 1990, S.18.[78]
事实上，拉德布鲁赫在《法的目的》一文中还提到了需要法的安定性的另一个原因，即“更确定的可执行性”（Gustav Radbruch, Der
Zwek des Rechts,
S.45.）。因为纯粹的价值判断是无法自我实施的，只有转化为法才具有这种能力。如果我们将它称为“实施问题”的话，那么相对主义产生的就是“认识问
题”。这两个问题却是需要实在法（法的安定性）的原因。[79] Vgl.Björn Schumacher, Rezeption und Kritikder Radbruchschen Formel, S.22.[80]Gustav Radbruch, Der Zwek desRechts, S.50.[81]Gustav
Radbruch, Rechtsphilosophie (1932),S.100. 所以霍斯特·德莱尔干脆称其为“多元化的价值绝对主义”（
Horst Dreier, Die Radbruchsche Formel – Erkenntnis oderBekenntnis?,
S.129）。[82] Vgl.Gustav Radbruch, Vorshule derRechtsphilosophie(1947), S.29.[83] Vgl. Jan-R.Sieckmann,Reconstructing Relativism. An Analysis of Radbruch’s Philosophy of Law, S.19.[84]如无特殊说明，在本部分中使用的“正义”一词也包括合目的性。[85] Vgl.Gustav Radbruch, Vorshule derRechtsphilosophie(1947), 3.Aufl., besorgt von Arthur Kaumann, Göttingen1965, S.33f.[86]
Vgl.Robert Alexy, Rechtssicherheit und Richtigkeit, in: Methodologie
Interpretace Práva A Právní Jistota, hrsg.v. Ales Gerloch, Jan Tryzna,
Jan Wintre, Plzeň2012, S.378, 383.
更详细的“重构”见Jan-R.Sieckmann,Reconstructing Relativism. An Analysis of
Radbruch’s Philosophy of Law, ARSP 95 (2009), S.21-25.[87]Robert Alexy, Theorie der Grundrechte,3.Aufl., Frankfurt a.M. 1996, S.146.[88]Gustav Radbruch, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht (1946), S. 88.[89] Vgl.Gustav Radbruch, Vorshule derRechtsphilosophie(1947), S.30.[90]Gustav
Radbruch, Neue Probleme in der Rechtswissenchaft, in: ders., Eine
Feurbach-Gedenkrede sowie drei Aufsätzeaus dem wissenschaftlichen
nachlaß, hrsg. v. Eberhard Schmidt, Tübingen 1952,S.33.[91]如德国联邦宪法法院在否认“帝国公民身份法”第11号法令的效力时所指出的“它如此明显地违背了基本正义原则”（BverfGE 23, 98 (106).）。[92] [德]罗伯特•阿列克西：“柏林墙射手案：论法、道德与可罚性之关系”，第384页。[93]具体的论述和展开参见RobertAlexy, Rechtssicherheit und Richtigkeit,S.384-387.[94] Vgl. Gustav Radbruch, Vorshule der Rechtsphilosophie(1947),S.33.[95] “这些体系就像一座哥特式的大教堂，在其中各个部分通过彼此压制来相互支持。”（Gustav Radbruch,Philosophy of Law, p.112.）[96]
SeeDietmar Von Der Pfordten, Radbruch as an Affirmative Holist. On the
Question of WhatOught to Be Preserved of His Philosophy,Ratio Juris
21(2008), p.399.[97] Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie (1932), S.178.[98]
也有学者通过分析告密者案认为，拉氏晚期理论关注的中心是法院的角色问题。通过将告密者定位为“间接杀人犯”，将法院定位为“犯罪工具”，从而让纳粹时期
的法官脱罪（Cf. Thomas Mertens,Radbruch and Hart on the Grudge Informer: A
Reconsideration,
p.198f.）。这似乎说明，拉氏关于法官忠诚于制定法的义务这一点未曾发生过改变。但本文只关注公式本身，对这一问题保持讨论的空间。[99]
See Jezy WrÓblewski, The Judicial Application of Law, ed. andtransl. by
Zenon Bánkowski/ Neil MacCormick, Kluwer Academic Publishers
1992,p.30ff.[100]所以有论者认为，不能容忍公式并不是一个普适性的司法方案，而是一个在尽可能维护法律安定性前提下用于解决疑难案件的辅助性司法方案（柯岚：“拉德布鲁赫公式的意义及其在二战后德国司法中的运用”，第63页）。[101] [德]罗伯特•阿列克西：《法概念与法效力》，王鹏翔译，五南图书出版股份有限公司2013年版，第40-41页。[102] 或者我们也可以像西克曼那样，称这两种法概念为“描述性的法概念”与“规范性的法概念”（Jan-R Sieckmann, Die„Radbruch´sche Formel“ und die Mauerschützen, S.503.）。[103]
Vgl.Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie (1932),8.Aufl., hrsg. von Erik
Wolf und Hans-Peter Schneider, Stuttgart 1973, S.87,88.[105] Vgl.Björn Schumacher, Rezeption und Kritikder Radbruchschen Formel, S.7.[106]Vgl.Robert Alexy, Rechtssicherheit und Richtigkeit,S.382.[107]Gustav Radbruch, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht (1946), S.91.[108]
当然有人可能会质疑说，拉氏在《制定法的不法与超制定法的法》一文中已经指明：在价值序列中，作为公共福祉的法的合目的性处于最后的位置（a.a.O.,
S.88.）。但如果我们将合目的性也视为具有原则的属性的话，那么这只不过表明法的安定性与正义相对于合目的性具有初步的优先性而已。这依然不能免除法
官的权衡义务。[109] Erik Wolf, Große Rechtsdenker der deutschenGeistesgeschichte, 4.Aufl., Tübingen 1963, S.754.本文原刊《法制与社会发展》2015年第1期，后收录于雷磊编：《拉德布鲁赫公式》，中国政法大学出版社2015年版
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