This is another in the series of essays that were presented at the
“来华外国人与近代中国法” 国际学术研讨会 "Foreigners and Modern Chinese Law" International Symposium Conference
No.163-2:
石 佳 友：治理体系的完善与民法典的时代精神 Shíjiā Ju, Perfecting the Governance System and the Civil Code in the Original Spirit of the Times
The essay was posted to 叁會學坊, the
San Hui Fang Workshops microblog and it follows below 中国语文 only.
法
典化是一个庞大的工程，围绕基本的方法而展开：构造一个体系，由此导致的统一性和完备性，发现（最为重要的、本质性的、真实和恒定的）法律原则，组织好这
些原则之间的关系，确定原则实施的法律后果。从立法技术的层面看，民法典的两个传统特征是完备性（comprehensiveness）和内在一致性
（coherence）。所谓完备性，是指作为逻辑抽象的结果，私法的所有事项都规定在民法典之中；完备性不是排他性，不是说私法的事项只由民法典加以规
定。所谓内在一致性，是指法典内部的规则之间不存在冲突，每一项规则有一个真实的含义，它仅为每一个法律问题提供一个正确的答案。这是一种教义性和实证主
义（形式主义）的方法，也是大陆法系的典型特征。前引魁北克民法典“序言”第2款规定：“民法典由调整相关事项的规则的整体所组成，这些条文的文字、精神
或对象在其所调整事项的领域内，以明示或默示方式确立了其共同法。。”这就是说，在某一法律关系领域具备了完备性和内在一致性的法律文本，才可以称得上是
法典。但是，这种完备性并不意味着民法典是一个完全自足的封闭逻辑体系；相反，由于民法典所调整的人类社会本身的演进性，民法典在规范和精神上必须保持开
放性。法典的开放性，主要表现在对法典之外的其他法律渊源的开放性。这些（形式性和实质性的）法律渊源主要有判例、习惯、学理、规约等。由此，强调法典的
开放性，必须反对成文法（法典）中心主义；成文法并非是法律的唯一表现形式。民法典对于其他法律渊源的重视和吸收，这一论断在当代尤其具有重要意义，因为
当代社会生活日趋复杂，社会关系的变动更为频繁，以判例、学说等来克服成文法刚性所带来的诸多不便，就显得尤为必要。正是在这个意义上，当代比较法学家勒
内·达维在其名著《当代世界主要法系》中，在论述法典化之后法律实证主义和法律民族主义的衰落时指出：“我们越来越公开地承认学理和判例在法律的形成和发
展中的重要作用；再也没有任何法学家会认为，对了解法律来说，只有成文法的文本才是唯一重要的”。根
据法律与治理理论，治理模式下法律的一个重要特点就表现为对规范封闭性的抛弃，这是治理体系下法律规制的民主性的必然要求。一方面，在治理的复杂体系中，
对行为合法与否的判断，不再由一个完全逻辑自足的封闭性法律体系去判断，各种新型的社会行动者、各种利益团体的代表以各自的方式直接影响和参与了规则体系
的形成，合法性和民主要求这必须在法律的图景中有所回应。另一方面，法律可以预见一切的神话在当代已然破灭；实定法本身可以垄断法律渊源的合法性，已经难
以为继。正是在这个意义上，美国学者塞尔兹尼克主张建立“回应型法”，德国学者图伯纳提出“反应性法”的理论。这些理论反映了治理模式下法律所具有的新特
征，其中一个重要内容就是法律的能动性、对治理体系的完善的促进。“法律机构应该放弃自治型法通过与外在隔绝而获得的安全性，并成为社会调整和社会变化的
更能动的工具。在这种重建过程中，能动主义、开放性和认识能力将作为基本特色而相互结合。”显而易见，回应型法的重要特征在于其开放性，向其他性质的规则
和政策、价值等保持开放，通过价值的考量来批判现行规则，造就新规则。当
下中国的民事立法，在开放性方面表现得十分不足。这种开放性的不足，首先表现为对其他法律渊源的严重压制甚至排斥。以物权法为例，其第5条规定了极为严苛
的物权法定原则，物权的种类和内容仅得由法律规定。此处的“法律”是否包含行政法规，不无疑问；而从允许创设物权的法律渊源中明确加以排除的，则显然包含
判例、习惯、法律一般原则、学说和当事人契约等。然而，他物权特别是担保物权领域存在着大量的所谓非典型担保形式，并不会由于物权法没有规定而在实践中消
亡。由于融资的需要，这些非典型的担保形式会在体制外不断发展和演化，将它们长期排除在物权法的调整和适用范围之外，并不利于法律安全。以
习惯为例，习惯之于民法典的重要性，法国民法典和德国民法典的编纂历史就是极好的例证。波塔利斯承认法国民法典只是“成文法和习惯法的折中”的产物，习惯
法几乎占据法国民法典的半壁江山。而在德国民法典起草的过程中，习惯同样深受起草者的重视。例如，温德沙伊德认为，成文法是最具深远意义的法源，但是习惯
法也是重要的法源。而反观我国的民事立法，对习惯普遍表现出一种十分轻视的立场。以物权法为例，由于涉及物的占有、使用、收益、处分等事项，习惯无疑是重
要的法律渊源。然而，我国物权法却表现出对习惯的排斥，物权法通篇仅有两个条文提及习惯（第85条相邻关系、第116条法定孳息的收取），这无疑让人十分
费解：很难想象以不动产为调整对象的用益物权体系中（如地役权），我们会不需要求助于习惯这一重要的法律渊源。至少对于物权法而言，根据一些学者们的研
究，成文法尽管是主要的法源，“但无法独立完成全方位的调整任务，在不同层面或程度上离不开非出自立法者的其他规范的协力”，这些补充性的法源包括有关政
府机构的规定、民间习惯以及政策。故此，“基于中国民族结构的多元性、社会发展水平的多层次性、城乡的差异性和成文法固有的局限性,
最合适的做法应当是确立民间习惯的补充渊源地位”。我
国现行民事立法开放性之不足，还表现为立法者的决疑论（casuistic）倾向。尽管我国立法也普遍采取了一般条款的模式，允许法官根据社会情势的演
进，对一般条款作出与时俱进的解释与适用，但是，立法往往在一般条款之后，以不必要和过分详尽的列举来限制法官的自由裁量权。这种决疑论做法的根源在于立
法者对法官的深刻不信任。以侵权责任法为例，该法第2条第2款竟然一口气列举了十八种具体的民事权利。如此规模壮观的列举，在外国民法典中似无先例，未免
有损立法的美感与均衡；而这些列举又标准不一（对人身权逐项列举了其“种概念”，而对于他物权却只保留用益物权、担保物权这样的“属概念”），有些提法不
无争议（如“婚姻自主权”实为婚姻自由）。而在第十章“饲养动物责任”中，立法又将“动物”区分为“禁止饲养的烈性犬等危险动物”（第80条）、“动物园
的动物”（第81条）、“遗弃、逃逸的动物”（第82条）。这些列举，难免显得多余和过分，因为一些冗余的条文完全可以通过法律解释的技术推导出来。这些
条文如果最终出现于民法典之中只能说明法律解释技术和学理的落后。按照法国民法典主要起草人波塔利斯的名言，“法律的使命是高瞻远瞩地确定法律的一般公
理，确定由此导出的、具有丰富内涵的原则，而不能降格为去规定每一事项所可能产生的问题的细节”。由此，法典化意味着“构想的艺术、摄取本质的能力和涵盖
其它的冲动；立法的天赋会产生法律的特殊语体，法律的高度使其能以很少的语词表达极多的内容。由此，立法如同格言，简约原则既是智慧的产物，也是书写的规
则”。另
外，出于对所谓“同案不同判”的担忧，我国的立法者和民法学界对法官自由裁量权表现出了一种偏执式的敌视和担忧。以物权法为例，这本来是“权利滥用”制度
的“发源地”和“天然选地”（如所有权制度），而物权法最终在全文中对权利滥用未置一词（第7
条规定的合法和合乎公德原则甚至诚实信用原则，都不能完全替代禁止权利滥用制度的功能）。权利滥用的核心特征在于损人而不利己，欠缺合法利益，尤其反映出
行为者主观上的恶意，而探究当事人主观要素，必然赋予法官相当的自由裁量余地。这大约是物权法没有采纳具有法哲学色彩的权利滥用制度的原因之一。然而，法
律作为社会科学的最大特点就在于其实践性。从这个意义上说，“就整个法律科学来说，以法律适用为中心的法律实践活动才是值得我们关注的重点……法律首先应
当是法官的，是一种裁判规范”。以1992年荷兰民法典为例，民法典的起草者承认了判例作为法律的重要渊源；新法典的重要目标之一就是将联邦最高法院的判
例法典化。“从法学方法论角度看，新民法典将判例法典化的途径是运用法律一般条款的规定，以实现法典本身的开放性与现代性。”我国民事立法中严苛的法定主
义、对习惯的轻视、对判例发展法律的排斥，是十分值得我们反思的，因为这有损于民法典的开放性，会限制法律的发展；对法典开放性的损害，将会严重抑制法官
的创造性司法的想象力，从而损害民法典的生命力。民
法典的开放性，在治理模式中显得尤为必要。在当代治理体系中，社会和政治秩序的建构并非立足于“自我中心和等级式”的体系，而是立足于一个多中心和协商式
的进程，存在多种微调的机制，寻求协调原则的关系网络。治理模式往往是多层次的，表现为国家、地方机构、企业和非政府组织之间的合作关系，以求实现效率和
民主的结合。治理的多层次、多中心、灵活性等特点，尤其要求规范渊源的开放性和多元性。在治理体系中，软法占有特别重要的地位。首先，软法由于以自律为特
点，其制定以当事方的同意和参与为前提，因而实施起来更为容易，遭遇的阻力更小。其次，由于软法在形式上的非正规性，其制定、实施和修正的成本比传统的硬
法要低得多；从法社会学的角度看，软法也更富有实效。第三，软法日后可以过渡为硬法，因而软法常常作为硬法出台前的过渡性和中间性规范，具有很强的实验性
和针对性。正是在这个意义上，“十八届四中全会决定”指出，“推进多层次多领域依法治理……发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会
治理中的积极作用……支持行业协会商会类社会组织发挥行业自律和专业服务功能”。这对民法典的开放性无疑提供了一个新的重要启示：当代社会的治理体系中，
大量的自律性公约、行规、章程等“软法”体系是对于现代社会“网状结构”的复杂性的有效调整手段，它们与成文法等“硬法”一样，是法律渊源体系的重要组成
部分。
毋
庸置疑，环境保护是中国在当前所面临的最严峻挑战之一。当前，我国的环境问题日益突出，已经严重影响到人民群众的健康和社会的可持续发展。这些日渐恶化的
环境问题表现在许多方面：大气污染严重、雾霾大面积多发、土地退化、生物多样性减少、水资源严重短缺、森林质量下降等。这些严重的环境问题不仅严重危害了
人民群众的身体健康，危及其基本的生存环境，而且导致地区生存与发展的自然条件退化，出现大范围的生态失衡，加剧了贫穷、灾害风险和生态危机，使经济难以
持续增长并引发社会不稳定。正
因为如此，“十八届四中全会决定”指出，必须确保“生态良好”，以“实现我国和平发展的战略目标”；为此，必须“用严格的法律制度保护生态环境，加快建立
有效约束开发行为和促进绿色发展、循环发展、低碳发展的生态文明法律制度，强化生产者环境保护的法律责任，大幅度提高违法成本”。“十八届五中全会公报”
明确强调：“加大环境治理力度，以提高环境质量为核心，实行最严格的环境保护制度”要
构建“生态文明法律制度”，就必须建立起有效的环境治理体系。“环境治理”是指与对环境和自然资源的控制与管理有关的决策过程；环境治理是包括但不限于国
家、市场以及民间社会等主要行动者之间以正式或非正式方式相互影响的多层次（地方/国家/国际/全球）互动过程，这些行动者以环境的可持续发展为宗旨，参
与环境政策的制定和执行，并受到有关规则、程序、进程和公认的行为模式的约束，以实现环境领域的善治作为目标。环境政策的成败，取决于环境治理体系中公立
部门、私立部门和民间社会的互动与有效协调体系。显然，与“统治”不同，“治理”强调多方的参与和协调，淡化政府与社会的界限，社会更多地参与公共性议题
的应对。正是基于鼓励社会组织参与环境治理体系的目的，2014年修订的环境保护法确立了公众参与的原则。该法第58条规定，符合一定条件的社会组织，可
以向人民法院提起环境公益诉讼。根据这一条文，最高人民法院于2015年初发布了《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》，大大便利了社
会组织提起环境公益诉讼，并准许环境公益诉讼的原告主张损害赔偿，这是对传统理论的重大突破，是环境治理领域的一个重大的进步。环
境治理也要求对传统民法进行重塑，这为当代民法典的编纂提出了新的任务和视角。必须承认的是，传统民法对于环境保护并没有给予足够的重视。民法对环境保护
的忽视，大约有两个方面的原因。一方面，传统的观念认为，环境保护主要是环境法和行政法的任务，环境保护义务主要采取公法的调整手段和责任形式来加以落
实。另一方面，传统的民法范式仍然是“人类中心主义”（anthropocentrism），认为人类是自然的主人和主宰者；在民法的财产关系中，人是主
体，自然是客体，主体对于客体享有绝对的支配处分权力，主体与客体之间是所有和利用关系，作为客体的自然的存在目的是满足作为主体的人类的需要。这种“人
类中心主义”的立法观显然也影响了2007年我国物权法的起草。该法通篇没有提到“环境（保护）”而只提到“资源（利用）”，因为立法的着眼点显然在于利
用资源，强调物尽其用，却只字不提资源利用的节制和保护。这是一种典型的“古典主义”，如今显然已不合时宜。而反观许多新近颁布的外国民法典，都强调环境
保护是民法尤其是物权法的基本原则，可以对物权等民事权利的行使设定限制。例如，1997年吉尔吉斯民法典第1条第1款第2项规定：“民事立法适用于家庭
和劳动关系，以及自然资源利用和环境保护的关系”；第2条第3款规定：“货物、服务和资金可在共和国领土内自由交易。对于货物与服务交易的限制必须符合立
法的规定，且对于保障安全、人民的生命和健康、保护环境和文化价值等确有必要”；第232条规定：“公民可自由使用国家或市镇所有的森林、水库、道路及其
他根据惯例和习俗可广泛获取的物品。对上述物品的使用可由立法基于公共秩序、安全、人民健康和环境保护等理由设定限制”。而2014年生效的匈牙利新民法
典规定了环境损害的概念，综合考虑受害人的生命或健康受损害的情况、所受损失及所失利益、环境修复和预防损害扩大的成本、对某些个人、群体或者全社会生活
质量的损害等因素。新法典还规定，在某些群体或者全社会的生活质量因为环境污染而受到损害时，检察官可以要求污染者支付象征性赔偿，纳入国家设立的环境保
护基金。2015年阿根廷民法典第14条规定：法律禁止个人滥用其权利，破环环境或损害集体利益；第240条规定，个人权利尤其是所有权的行使，不得影响
动植物生态系统、生物多样性、水、文化遗产或景观体系的运转或存续。环境保护同样也对侵权责任法提出了新的挑战。相对于传统侵权法上的“损害”概念来说，
环境污染损害呈现出诸多的新特点，难以为其所包容：其一，前者可为集体损害，非为后者通常的个别性损害，传统的侵权法仅对后者进行赔偿；其二，前者可为未
来发生的损害，而非后者所要求的现时既存的损害；其三，前者可为纯粹的生态损害，例如生物多样性的损害，而并不具体涉及对任何人的现实实际利益的损害。就
环境侵权的责任承担形式而言，考虑到环境侵权后果的特殊性（除了损害了个别利益之外，还损害了公众的公共利益），法院应首先要求侵权人承担非货币形式的实
物赔偿责任（行为责任），譬如恢复原状；仅在实物赔偿责任不可行或者成本过高的时候，方考虑货币赔偿责任。侵
权责任法在当代的另一个重要变化是从“防止”（prevention）原则到“预防”（precaution）原则，这是对现代社会风险无处不在的法律回
应。 “防止原则”要求通过使用经济成本合理和可接受的最优技术，采取预防性行动和纠正措施，防止已经科学证实的环境损害的发生。而“预防原则”主要是指
在缺乏非常确定的证据的情况下，采取一切预防性措施来防止损害的发生。“防止”与“预防”二者之间有类似之处，但其区别在于程度：防止原则往往针对的是即
将到来的、已经科学证实的危险，类似于物权法上的“消除危险”责任；而预防原则是指在欠缺确凿的科学证据的情况下，事先采取风险预防措施。从“防止”到
“预防”的这一转变主要是针对一些新型的环境损害，这些损害的特点是其性质、范围甚至危害性都具有科学上的不确定性，现有的科学水平难以精确确定其损害的
必然性和损害的范围；但是，这些都不应成为不采取措施的理由。例如，针对转基因食品，尽管目前欠缺非常确凿的证据证实其对人体的健康有害，但公权力机构仍
然负有义务采取警示等一切必要措施，预防其可能带来的损害。从防止原则转向预防原则，意味着注意的重心不再是竭力避免已知的某一风险的发生，而在于采取措
施防范某一不确定风险的发生；如果行为人未能尽到谨慎和勤勉等注意义务来全力预防损害的发生，则应承担责任。我国2014年修订的环境保护法第5条也强
调：环境保护坚持“保护优先、预防为主”。我
国于2009年制定的侵权责任法以专章（第八章）规定了“环境污染责任”，体现出立法者对于环境保护问题的重视。但是该章仅寥寥四个条文，只规定了归责原
则、举证负担、责任主体等问题，对于实践中大量发生的环境侵权行为来说，简单和粗疏的立法显然难以应对。侵权责任法尤其没有对环境侵权中不同于普通侵权责
任的内容作出特别规定，例如损害的特殊性、责任形式的特殊性等。值得注意的是，这些缺点和遗漏部分地为最高人民法院《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法
律若干问题的解释》所补救。该解释第18-20条规定了法院可责令环境侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉等民事责
任，其中消除危险责任是针对未来所可能发生的危险，体现了“预防原则”。为了防止生态环境损害的发生和扩大，基于预防原则，原告还可以主张停止侵害、排除
妨碍等其他责任。尤其值得注意的是恢复原状责任，如被告不履行修复义务，可直接判决被告承担“生态环境修复费用”，包括制定、实施修复方案的费用和监测、
监管等费用。这显然受到2014年9月泰州中级人民法院所作出的“天价赔偿判决”的启发。司法实践所发展出的这些富有价值的经验，值得未来我们在编纂民法
典的过程中予以认真总结和提炼，必要时应纳入民法典之中。由此，从建立有效的环境治理体系和“生态文明法律制度”的要求出发，未来的中国民法典需要增加许多富有时代气息、反映时代特征的规定。包括：首先，在总则部分，必须将环境保护和可持续发展作为民法的基本原则之一。作为民法基本原则之一，它将对民事立法、民事法律的解释以及民事司法都发挥指导和约束作用，使得环境保护的要求有效地贯彻到民事立法和司法活动中去。其
次，在物权编，可以环境保护为由对个人的物权尤其是不动产物权设定限制；强调征收拆迁的过程中，应考虑环境保护的要求；规定动物的特殊地位，动物不同于一
般的物；在野生动植物资源的国家所有权条文中，强调对于生物多样性的保护；在相邻关系和用益物权部分，规定环境保护义务；在准物权部分，规定碳排放权、水
权等新型物权。第
三，在侵权责任编，进一步充实和完善“环境污染责任”的有关内容。确立预防原则，纳入环境和生态损害的概念，在责任形式上优先要求侵权人承担停止侵害、恢
复原状、排除妨害、消除危险等行为责任；如侵权人不能承担上述行为责任，则应承担损害赔偿责任，赔偿范围中包含生态环境修复费用。此外，在侵权人具有显而
易见的重大过错的情况下，施加惩罚性赔偿责任。“十
八届四中全会决定”十分精辟地指出：“法律是治国之重器，良法是善治之前提。”民法典作为调整社会最为基础的人身和财产关系的基本法律，无疑是“治国之重
器”。按照法国民法典的主要起草者波塔利斯的论断：“好的民法是人类所可能给予和接收的最伟大财富”，因为民法“是善良风俗的来源、繁荣的守护神、公共秩
序和个人秩序平和的保障……它是民族道德的来源，属于公民自由的组成部分”。而民法典对于整个私法科学也有着举足轻重的影响，因为“民法典是概念范畴的集
大成者；一切私法的基本概念都出自其中，一切学科的方法尽在其中；民法典包含了一个法律范畴的网络，这些范畴奠定了民法学和私法学者思想的基本架构”。一
部充分反映当代中国时代特色的优秀民法典，必定是实现“善治”所不可或缺的前提。根
据公认的有关标准，“善治”有以下基本特征：参与性（多方和多元参与）、共识导向（多方利益的兼顾与协调）、问责制（公立与私立机构都应对利益攸关方负
责）、透明度（决定的作出和执行符合法规的要求并保障公众的知情权）、回应性（所有的行动者在合理的时间内对利益攸关方的诉求作出回应）、富有实效（治理
过程产生出符合社会需要的结果）、效率（可持续发展）、公平（所有的利益攸关方的利益得到合理的考虑）、包容（确保利益攸关方特别是弱势方的参与，反对排
斥）及法治（好的法律得到公正的执行，人权得到保障）。对
照这些标准，未来中国民法典所应具备的前述精神对于“善治”的有效实现，无疑十分富有意义。民法典的自由主义和个人主义强调个人的同意和意思自治，强调个
人利益同样应受到尊重和保护，这有助于保障治理进程中的多方参与性和共识导向的形成。民法典的人文主义和人权保护精神将有助于促进公立与私立机构问责制的
落实，确保法治的基本价值得以遵守。民法典的开放性将使得法典在法律渊源上向由行业公约、自律性规范、示范法等所形成的软法体系开放，在很多情况下这将是
成本更低、速度更快、效率更佳的治理手段，它有助于回应性和富有实效目标的落实。民法典的环保主义将提升可持续发展的效率。超
越公法与私法划分的治理体系，究其本质而言是一种网络体系下的公共行动，其非等级化、非集权化的特征要求采取的是谈判、协调、对话和互动式的行动逻辑。始
终践行平等精神的民法典，对于治理所要求的协商和互动的对话性秩序的形成，无疑大有裨益。从这个意义上说，治理体系的现代化，为民法典注入了新的时代精
神；而富有时代气息的民法典，又将反过来将极大地促进善治的最终实现。
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